朱静茹

（西北大学 陕西西安 710000）

问题的提出

2007年国务院办公厅出台的《关于社会信用体系建设的若干意见》中提出要抓紧建立市场主体信用记录，2014年国务院发布了《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》文件中提到在现有行政处罚的基础上，建立各行业的黑名单制度，标志着社会信用体系建设被正式定位为全面提升治理能力的系统工程，可以看出，行政黑名单制度与我国的社会信用体系建设相伴而生。行政黑名单是指行政机关将违法或失信的自然人、法人或其他组织的有关信息进行记录或公示，并进行信用惩戒的制度。这项制度使得市场主体的违法失信行为成本大大提高，因此越来越多的地方政府将其应用于地方治理实践当中，目前被广泛运用在安全监管、食品药品、金融征信等诸多领域。然而，行政黑名单制度的构建带有强烈的政策色彩，目的性明确即对市场主体加强社会信用监督以信用惩戒为手段实现行政手段效益最大化。在已经颁布的规范性文件或者国务院各部门之间签定的联合惩戒备忘录中，也仅仅是从主体、对象以及惩戒措施等实践操作方面作出规定，概念性质并不明确，制度的法律理论基础薄弱，因此，在地方立法实践中出现了很多问题，需尽快对现实问题作出回应以澄清公民对于行政黑名单制度的合法性疑惑。本文将基于规范文本以及司法实践中的案例厘清行政黑名单的性质，并发现行政黑名单在实施中存在的问题，对行政黑名单制度的完善提出建议。

行政黑名单的法律性质辨析

有关行政黑名单制度的法律属性争议。行政黑名单作为一种行政管理秩序的手段，其核心是以信用信息为工具进行社会管理，并进行信用惩戒。关于黑名单的法律性质，目前学理上分歧较大。大体上分为单一性质论和复合性质论。单一性质论中有学者认为行政黑名单的法律性质为行政处罚，还有学者认为“黑名单”制度创设出了第四种法律责任“信用惩戒”。持复合性质说的学者则认为，行政黑名单非仅具有一种法律性质，这些学者的看法也不统一，大多认为行政黑名单属于哪种具体行政行为需要根据黑名单具体包含的内容来加以认定。有学者从行政黑名单的功能不同将其分为认为处罚类具体行政行为、行政指导行为、特殊的内部行政行为、事实行为。还有学者在行政过程论的范式下，认为行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。

行政黑名单的文本梳理。笔者通过对选取的部分行政黑名单制度法律文件加以研究，并对其中与“黑名单”制度高度相关的文本进行分析。发现对于行政黑名单制度的规定大体上分为两种类型，一类是单纯的对行政黑名单进行公布，这部分占比较低，另一大类是不仅对行政黑名单进行公布还会对相对人进行惩戒，无论是直接触发对相对人的惩戒，还是需要其他法律制度才可实现所规定的惩戒效果，其中的惩戒措施都对相对人的权利义务产生了不利影响，行政机关基于主观价值判断对于相对人进行的制裁。

典型司法案例中的性质判定。在理论学界，虽对于行政黑名单的性质尚未有统一的认识，但诸多学者对于行政黑名单具有行政处罚性质有了较为一致的看法，几乎成为目前行政法学界的主流认知，然而司法实践却呈现出对于将其认定为行政处罚避而远之的态度，法院大多倾向于将行政黑名单（不包括未向社会公开公开的内部行政黑名单）认定为行政事实行为或者主动公开政府信息行为，将其排除在司法审查的范围外。

在“成都新航标教育咨询有限公司诉成都市锦江区教育局案”中法院认为锦江区教育局将调查的锦江区范围内无办学资质和有不良办学行为的校外培训机构向公众进行告知，属于对当事人的权利义务不产生实际影响的程序性的告知行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。相同的是在“图符( 北京) 公司案”原告要求法院采纳行政处罚说同样未得到肯定，人民法院认为因该项内容已经明确表示不再给予行政处罚，故被诉通报不应属于行政处罚，而仅为对违法行为的一种确认。被诉通报属于通过政务公开方式外化的内部行为，不属于行政处罚，因此图符公司基于行政处罚的相关程序规定提出的被诉通报构成程序违法之主张不能成立。

由于法院将行政黑名单的案件性质排除在行政处罚之外，导致相对人的程序权利受到侵害无法通过司法机关得到应有的救济，在杭州天恒投资建设管理有限公司诉丽水市住房和城乡建设局一案中，法院认为由于不良行为公示会间接对再审申请人产生不利影响，依据正当程序的要求，应给予当事人必要的陈述申辩等程序权利，本案被申请人在作出涉案不良行为公示前未赋予再审申请人该权利，程序上存在瑕疵，但鉴于案件中被诉行政行为本身不属于行政处罚的范畴，并不受行政处罚程序规范的规制，该程序瑕疵未实际影响申请人的权利。可以看出法院肯定了行政黑名单的侵益性，但是以其不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定其他行政处罚”而否定了黑名单的处罚性质。

在行政黑名单的实践运用场景中，因其具有行政机关侵犯相对人的合法权益，行政相对人得不到救济，陈述、申辩等程序权利也失于保障。权责的失衡，使得政府机关在使用这项制度对社会进行管理时，也会缺少相应的自制力，进一步加剧了行政黑名单在实践中的泛化现象。

行政黑名单的性质重述。笔者认为对于行政黑名单的性质认定宜分为两类，一类为公布型黑名单，在这种黑名单中行政机关并不追求对于行政相对人的惩戒，没有影响相对人权利义务的意思表示，属于行政事实行为。另一类为惩戒型黑名单，此类黑名单承载了行政机关对于行政相对人违法失信行为进行惩戒的意思表示，相对人因此需承担法律责任，其不再是行政事实行为，而是行政法律行为，具有明显的惩戒性，应将其归为行政处罚行为，使其受到行政处罚法原则、权限、程序的限制。

行政黑名单制度的法治难题

从当前立法文件来看，对于行政黑名单进行规定的法律中地方规范性文件和地方工作文件居多，显示出法律对于行政黑名单制度缺少有力的规制，使其合法性存疑，因此需要对制度内容进一步完善化、规范化和科学化。

行政黑名单行为依据的合法性危机。依法行政要求行政必须受代表民意的立法机关规则的约束。但当前的行政黑名单制度多数是由行政规范性文件创设的，其面临的首要问题就是与依法行政原则不符。列入行政“黑名单”的法律位阶较低。《立法法》第82 条明确规定了“法无授权即禁止”的原则，即在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加义务的规范。在“信阳九安昌平置业有限公司诉信阳市人民政府”一案中，不具有独立承担法律责任能力的机构信阳市清理拖欠工程款领导小组作出的信清（2016）2号文件规定了列入黑名单的情形不符合法律保留原则。实践中，对于行政黑名单的认定，虽然中央部委与地方部门未形成统一的标准，但大都倾向于采用较宽泛的认定标准，这导致对于行政黑名单的规定大量存在于低位阶的法律文件中，由于缺少相应的立法技术，极易导致惩戒措施被乱用、滥用。

行政黑名单行为过程的规则缺失。行政黑名单行为的实施会对违法行为人的自由、财产造成一定程度的侵害，其实施必须遵循正当的法律程序，行为过程在程序上必须满足最低限度的公平。而现阶段各地文件中的具体内容不统一，规则缺失现象严重，其中列入标准的不同在于地方政府对于地方治理的侧重点不同，存在着对于相对人程序上的保障措施随意的缺陷。

行政“黑名单”行为对象的权益保障不足。行政“黑名单”作为一种新型的处罚措施，其适用方式的特殊性及适用期限的持续性，对违法行为人造成的损害往往大于一般的行政处罚措施。现有制度对违法行为人权益保障的规定较为缺乏，在市场经济中，行政机关对相对人作出的“黑名单”往往甚于传统的行政处罚措施对相对人造成的侵害。在这种情况下，信用信息侵权责任追究机制不健全，现有制度并未明确规定“黑名单”管理行为导致违法行为人权益受损时的申诉救济渠道，违反“有权利必有救济”原则的基本要求。

行政黑名单制度的行政法规制

行政黑名单应纳入行政处罚法。核心在于对相对人的惩戒，如不将其作为行政处罚法进行规制，将会丧失对此项制度的合法化控制，因此必须将带有明显惩戒性质的行政黑名单纳入行政处罚法的规制框架中，认定为《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定其他行政处罚”。基于此，后续完善行政黑名单程序就有了实体法上的保障，

明确行政黑名单的纳入范围及标准。现阶段，行政机关存在着对于行政黑名单的制度依赖，将失信等同于违法是危险的，这会导致行政权过度侵入公民的私人领域。首先，“黑名单”的规制领域设置应符合目的性和必要性原则，严格把握信息与信用之间的联系，不能将“黑名单”作为进行一切行政管理的手段。其次，在“黑名单”的纳入标准上，应尽快出台较高位阶的法律对其作出原则性规定。确定对危害程度不同的违法失信主体不同“黑名单”等级，并受到不同的惩戒。但目前，能够对违法失信企业进行细化评级的仍属少数，大部分“黑名单”都只是笼统列出或披露。这样不仅对不同的违法失信主体不公平，也给其他市场主体带来困惑。

对行政黑名单进行程序控制。在相关案例中，程序问题是当事人争议的主要焦点之一。黑名单制度作为一项借助社会力量完成行政目标的管理方式，更需要侧重于加强社会参与来保障制度实施。异议申辩程序是指行政监管主体在拟将被监管对象列入黑名单之前，将相关事实、理由和依据告知被监管对象，并允许被监管对象在规定的时间内通过行使陈述权、申辩权等方式，向行政监管主体提出异议的一种程序。异议申辩程序的设置能够大大增强黑名单制度运行程序的开放性，提升黑名单制度运行程序的公众参与度，增强程序开放性与民主性。

完善对于相对人的救济制度。首先应该在确定其具有行政处罚性的基础上， 肯定行政黑名单作为一项具体行政行为的可诉性以及可审查性，由于行政黑名单现阶段应用领域广泛，其中涉及到很多专业知识，其实质标准裁量难度较大，因此行政复议机关或者人民法院审查的重点首先是放在行政机关黑名单确认职权、程序、依据等方面，在审查过程中，从充分保障当事人权益、提高行政救济效率的角度出发，更具有实践价值。

行政黑名单制度推进了市场主体向信用主体的转变，以信用为核心对市场主体治理显示出了行政手段的能动性，但是日益泛化的行政黑名单呈现出对公民权利的侵害趋势。当下如何对行政黑名单进行合法规制是面临的首要课题，也只有按照信用法治的目标要求，不断深入挖掘黑名单制度当下实践中所存在的各种问题并针对性地提出解决方案，黑名单制度所具有的信用法治动能才会得到充分发挥。

注释

[1]赵镝．失信黑名单——诚信制裁新开端——访中国人民大学商法研究所所长刘俊海[J]．经济,2016(02):54-56．

[2]刘平,史莉莉．行政“黑名单”的法律问题探讨[J]．上海政法学院学报,2006(02):68-73．

[3]范伟．行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析[J]．政治与法律,2018(09):93-104．

[4]张运昊．论信用行政评价的属性及其司法控制——一种后果取向的分析视角[J]．政治与法律,2020(02):76-89．

[5]参见四川省成都市中级人民法院(2020)川01行终546号裁定书

[6]参见(2017)京行终5070号北京市高级人民法院裁定书

[7]参见浙江省高级人民法院(2015)浙行申字第313号裁定

[8]参见(2016)豫13行初516号

[9]马骁萌． 负面信息披露的法律性质与法律救济——以90份裁判文书为样本[A]． 河北省委法治办、河北省政府法制办、河北省法学会．依法行政和法治政府建设——第九届法治河北论坛论文集（上）[C]．河北省委法治办、河北省政府法制办、河北省法学会:河北省法学会,2018:25．

[10]徐晓明．行政黑名单制度:性质定位、缺陷反思与法律规制[J]．浙江学刊,2018(06):73-80．