许子健

江苏师范大学，江苏 徐州 221000

我国民事诉讼法通过分配举证责任为原被告双方提供一个平等的救济平台，没有履行举证义务一方承担败诉风险。因此在整个案件推进过程中，收集证据成为最关键的一个环节，如何收集证据、收集什么样的证据是重中之重。当事人在收集证据时，其采用的手段和方法可能会侵犯对方当事人的合法权益并违反法律规定。如使用一些电子设备私录他人的行为、谈话等可能侵犯他人隐私权的方式，因此私录视听资料证据是否具有证据能力、能否作为定案依据，在理论与实务界引起了广泛讨论。

一、私录视听资料的证据能力及其认定标准

（一）证据能力及证明力的区别

证据能力又称为证据资格，是指当事人将前期收集的证据材料在审判环节向法庭提交后，法庭对证据材料进行审查后判断其是否具有诉讼证据的资格。若其具有证据能力则可以参加庭审成为定案依据，若不具有证据能力则必须依法予以排除。而证明力则不同，是指相关案件事实材料在具有证据能力之后，其对案件事实的证明力度有多大，即证明价值大小的判断。一组案件事实材料是否具有证据能力必须由相关法律法规确定，而证明力的大小，一般是由法官根据具体案情和庭审情况来加以判断，即自由心证原则。因此，在整个庭审活动中，若一方当事人对证据材料的证据能力提出质疑，司法审判人员无需考虑其证明力，应当首先审查该组证据材料的证据能力，若经过审查发现该组证据并不具备证据能力，则将其予以排除不再参与诉讼活动。

（二）私录视听资料的证据能力认定

一方当事人为了将对方当事人侵害自己合法权益的行为记录下来，或者为了获取其在公开场合、在法庭上所隐瞒的事实，在日常生活中，将对方当事人的行为和谈话进行录制，而对方当事人对此却毫不知情，此种形式的证据即为视听资料。加工、剪辑、合成已录制的视听资料对于现在的技术条件来说并没有太大的技术门槛，并且经技术处理后几乎无法辦认真假，法庭对其真实性也无法判断。因此私录视听资料是否具有证据能力在理论与实务界存在较大争议。在我国司法实务中，考虑到民事案件本身取证困难，在判断私录视听资料是否具有证据能力时，并没有因为其取证手段违法而直接否定其证据能力。该问题在证据法学界主流观点有三种：

1.违法排除说。该种学说认为证据需要满足三性原则，而合法性是其中最基本也是最重要的基本原则，私录视听资料由于其取证手段的不合法显然无法满足合法性的基本要求，故应当予以排除。

2.真实肯定说。该种学说认为民事案件不同于刑事案件，刑事案件取证手段丰富且强力。而民事案件取证困难，如果该证据材料有助于查明案件事实，并符合客观性和关联性要求，还是应当以查明案件事实为第一要务，对其证据能力予以认可。

3.排除加例外说。该种学说认为原则上应否定私录视听资料的证据能力，但不应该一律排除，应当允许存有例外情形。如私录者主观上并不存在恶意，仅是为了查明本案的案件事实而手机证据，应当视为例外情形。

与理论界的分歧不同，司法实务中，为了尽可能地查明案件事实，一般认可其证据能力，但内容不真实或无法达到高度盖然性的民事证据标准依旧无法作为证据使用。

二、我国关于私录视听资料立法现状

（一）1995 年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》评析

该《批复》认为能够作为定案依据的证据必须是通过合法途径取得，如果是视听资料必须经过对方当事人同意，否则不具备证据能力。因此，最高法通过该《批复》为全国法院在具体办案时确定了一条证据规则，即视听资料若想符合合法性要求，在其形成时必须得到被录制者的同意，否则其不具备证据能力。

最高人民法院在作出《批复》后，改变了司法实务中对于此类案件的审判手段，但理论界对此褒贬不一。赞成者认为《批复》的作出坚决维护了证据合法性的基本属性，能够从根本上解决以偷拍、偷录为手段收集证据的行为，而且极大地保护公民的隐私权从而体现法律保护人权的基本精神。而反对者提出了三点理由：（1）当事人采取秘密手段收集视听资料并不存在主观恶意，主观上是为了保护自身合法权利。（2）私录视听资料所取得的证据材料一定是被录制者不愿告知或提供给法庭的，那么被录制者必然不会同意，因此这种规定是不合理不科学的。（3）民事案件取证困难是一直存在的问题，而审理案件又要查明案件事实，因此当事人秘密制作音像证据是取证和查明案件事实的重要手段之一。

（二）2002 年《证据规定》第68 条评析

《证据规定》于2001年12月21日颁布，对私录视听资料是否具有证据能力作出了新的解释。根据《证据规定》第六十八条规定，当事人不得以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的手段收集证据，否则对其证据能力不予认可。同时又在第七十条第三款中推翻了《批复》中要求必须以对方当事人为必要条件的规定。以合法手段收集证据依然是《证据规定》的基本原则，但对证据合法性的认定条件进行了调整，被录制者的同意不再是私录视听资料的存在证据能力的必要条件。因此，侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定这两个要件成为了《证据规定》对非法证据新的判断标准，二者满足其一即可。与1995 年的《批复》相比，《证据规定》更加合情合理，更有利于查明案件事实。但新标准仍然没有作出一个相对明确判断标准，在司法实务中依旧需要法官根据案件情况进行自由裁量。

三、完善我国私录视听资料证据能力规定的建议

（一）明确“合法权益”的定义

“侵害他人合法权益”是一个十分模糊的概念，究竟哪些权益属于“合法权益”，是指狭义上的法律存在明文规定的权益，还是指广义上的被法律法规保护的所有权益?在司法实务中，这种模糊不清的概念会给案件的审理带来极大的困难，法官在判断“合法权益”时没有具体法律法规可以参考，可能会导致同案不同判的情况出现，因此明确“合法权益”的定义是理论和实务中亟需解决的问题。笔者认为，“合法权益”是无法用列举法完全囊括的，只能对其进行价值判断。在案件审理过程中，将侵犯合法权益的行为造成的损害后果与该份证据材料对查明案件事实所做的贡献进行对比，从而得出一个价值判断，若前者大于后者则对该证据材料予以排除，若后者大于前者则认可其证据能力。

（二）明确“违反法律禁止性规定”的适用范围

大部分法律概念均有广义与狭义的理解，这就要求我们在立法时需要明确其意义，不能苛求公民自己去揣摩立法者意图。如果就“违反法律禁止性规定”的狭义理解，即违反法律对当事人的具体行为所作的禁止性规定。如果就广义理解，平等原则、自愿原则等民法基本原则也应当被囊括其中。笔者认为，这里的“法律”应当是狭义的。在取证日益艰难的今天，如果法律对当事人的行为要求过于严苛，则不利于案件事实的查清，纵容违约或侵权行为的产生。非法取证行为确实存在侵犯公民隐私权和扰乱社会秩序的弊端。但是如果在诉讼过程中非法证据一律排除，可能导致案件事实无法查明，从而致使违约方或侵权方当事人逃脱民事法律责任，也同样会破坏法律秩序，降低司法机关的公信力。因此必须从中找到一个平衡点，同时需要办案法官根据具体案情在“自由裁量”的范围内进行判断。