贺树奎

澳门科技大学法学院，澳门 999078

自由为人民所喜爱，也为宪法和法律所尊重和保障。本文拟就“让法律对话自由”进行探讨。

一、律师的角色

自1949年以来，我国的律师角色定位发生几次变更，在不同的发展阶段，律师的社会角色也不尽相同。1980年施行的《律师暂行条例》将律师的角色定位在国家的法律工作者。1990年代初期，国家开展“两不四自”的律师管理工作改革，全国各地的律师事务所逐渐和当地的司法行政机关脱钩，从原来的国办事务所转变为合伙制事务所。1996年《律师法》肯定改革成果，规定律师属于依法向社会提供法律服务的执业人员。律师在实践中被视同为中介服务人员。2007年修订的《律师法》更改了律师的角色定位：（1）依法取得律师执业证书；（2）接受委托或者指定；（3）为当事人提供法律服务；（4）维护当事人合法权益；（5）维护法律正确实施；（6）维护社会公平和正义。新的规定揭示了律师工作的三重属性，即客户代表、司法担当以及公益追求，将律师与客户之间关系置于律师角色的基础位置。孟德斯鸠有言，自由是在法律许可的范围内任意行使的权利。律师维护当事人的合法权益，即在维护当事人的自由。

二、自由在民商事案件中的实现

民事诉讼中有原告和被告，在商事仲裁中有申请人和被申请人，简便起见均述称原告、被告。仅以合同纠纷为例来探讨自由在民商事案件中的实现。

（一）原告自由的实现

不订立及与谁订合同、合同内容怎样确定、是否协议变更补充及解除合同、以及违约责任和争议解决方式怎样安排等等，当事人可以自愿约定；对涉外合同，当事人还可以约定解决争议所适用的法律等。因合同是当事人自愿协商的结果，原告要求被告履行合同即是实现原告订立合同的真实意愿，合同得以履行即实现了原告的合同自由。

自愿仲裁原则是仲裁法的最基本的原则，是我国仲裁制度建立的基础。通过仲裁解决纠纷，必须具有双方当事人订立的仲裁协议。当事人可以自主约定将哪些纠纷交付仲裁解决，既可以将因合同发生的或者与合同有关的所有争议均交由仲裁解决，也可以约定将其中的某一项或某几项争议提交仲裁。当事人还可以约定仲裁的审理方式、开庭形式等有关事项。

当事人有权处分自己的实体权利和程序权利。如果当事人在合同中订立有仲裁条款或以其他书面形式在纠纷发生前或纠纷发生后达成请求仲裁的协议，一方起诉的，人民法院一般不予受理。当事人要求通过仲裁方式解决纠纷的意愿因仲裁协议的订立而发生法律约束力，仲裁协议可以保障合同纠纷通过仲裁的方式解决，原告通过仲裁解决的目的得以实现，即实现了原告选择争议解决方式的自由。

（二）被告自由的实现

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《法学阶梯》中也说，人在债的关系成立以前，行为自由，不受别人意思限制，而在成立债的关系以后就好像被戴上了锁链，行动受到限制，而会感觉到别人对自己的管束。与原告立场相悖，被告往往驳斥原告的争议选择方式、法律适用以及实际履行的主张。如果被告答辩成立，即可挣脱法锁，重获自由。

仲裁协议是仲裁的基石。当事人没有达成仲裁协议或仲裁协议被认定为无效或者被撤销的，均属没有仲裁协议，当事人不可以提交仲裁解决纠纷。如果当事人不希望提交仲裁，通常需要否决仲裁协议的效力。仲裁协议无效了，当事人即可挣脱强制仲裁的枷锁，重获自由，可以通过法院诉讼的方式解决纠纷。

合同纠纷经由仲裁裁决，而当事人不服意欲废弃，就得申请撤销或不予执行仲裁裁决。我国法律视仲裁裁决是否为“涉外仲裁机构”的裁决而规定了不同的撤销或不予执行事由，仅当裁决符合法定事由之一项或多项之时，方可被撤销或者不予执行。仲裁裁决被不予执行或者撤销的，当事人可以重新订立仲裁协议提交仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

如果仲裁裁决不是由中国的仲裁委员会作出的，当事人向人民法院申请承认和执行的，若该裁决不是法律规定的“国外仲裁机构的裁决”，即涉及欠缺法律上的依据被人民法院接纳。如果案涉裁决构成法律规定的“国外仲裁机构的裁决”，但其作出地所在国与我国之间没有条约关系，又不能就此确定有互惠关系，该裁决也不可以得到人民法院的承认和执行。

如果案涉仲裁裁决构成法律规定的“国外仲裁机构的裁决”，且其作出地所在国与我国有条约关系或者可以就此确定有互惠关系的，如果被告能够排除人民法院的受理或者能够证明有应当拒绝承认和执行的任一或者多个情形的，即可将该等仲裁裁决排除在人民法院之外，被告亦可挣脱困扰、重获自由。

尽管当事人有约定适用某一外国法律，但是我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。如果当事人对此等合同约定适用某一外国法律，不发生适用该外国法律的法律效力。被告主张排除该外国法律适用的，当获人民法院支持，被告自不必受该外国法律约束和困扰，可以中国法律解决纠纷。

一份合同是否可以实际履行受限于许多因素，如：是否没有依法成立、是否附条件或者期限、是否具有效力待定的情形、是否具有无效的情形、是否具有可变更或者撤销的情形、是否具有不得要求实际履行的情形以及原告起诉是否超过诉讼时效期间等等。被告方面证实前述任一情形成立的，均可以排除原告要求实际履行的主张，被告即可不受履行条款的约束。

法律面前人人平等，有权利即有救济，有起诉即有答辩，相辅相成，相生相克。原告有起诉的自由，被告有答辩的自由。无论是原告的起诉还是被告的答辩均由法律所保障，无论是原告实现自由还是被告实现自由都依赖法律的正确实施。

三、自由在行政案件中的实现

行政诉讼制度旨在解决行政争议，维护行政相对人的合法权益，依法监督行政机关行使职权的行为。行政诉讼当事人的自由仅限于公民、法人和其他组织。如米塞斯所言，Liberty is always freedom from the government/自由向来就是免于政府的干预。

公民、法人或者其他组织认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的行政行为侵犯的，可以依照现行《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，法院经过审理认为诉讼请求成立的，公民、法人和其他组织维护自己合法权益的目的即得以实现，行政机关得以依法行政，法律得以正确实施，公民、法人或者其他组织的自由即得以实现。

四、自由在刑事案件中的实现

无论是刑事强制措施还是刑罚，无不关涉犯罪嫌疑人和被告人的自由，该等自由是不言而喻的。根据现行《刑事诉讼法》第三十七条，辩护人的责任在于，根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料及意见，维护其诉讼权利及其他合法权益。不同的阶段，律师工作内容不同，在侦查阶段，可以提出不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的材料和意见，侦查机关撤销案件的，犯罪嫌疑人即排除困扰重获自由。律师在审查起诉阶段可以提出应当不起诉或者可以不起诉的材料和意见，人民检察院作出不起诉决定的，犯罪嫌疑人即排除困扰重获自由。在审判阶段，律师可以提出依据法律认定被告人无罪的或者事实不清、证据不足的材料和意见，人民法院作出无罪判决的，被告人即排除困扰重获自由。

五、人人自由则各得其所

《联合国宪章》将“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”作为联合国的宗旨之一部分。《世界人权宣言》亦将“人人生而自由”规定在第一条。《关于律师作用的基本原则》第十四条规定，律师在保护委托人权利与促进维护正义的事业中，应当努力维护本国法律和国际法承认的人权与基本自由，并且都要根据法律和行业的公认准则与职业道德，自由、勤奋的开展行动。律师的责任在于在一个个具体鲜活的案件中，根据法律和行业的公认准则与职业道德，自由、勤奋的开展工作，维护当事人的合法权益，推动自由得以实现。人人自由，则各得其所。