田苏洁 刘秀艳

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100000

一、引言

实用新型在我国实行初步审查制度，因此，在初步审查时并不涉及创造性的审查，只有当实用新型权利人提出对实用新型专利作出评价报告或该实用新型处于无效阶段，才涉及到创造性的审查。

专利审查指南于第四部分第六章对实用新型创造性的审查进行了明确：实用新型创造性的判断标准应当低于发明专利创造性的判断标准，发明专利与实用新型专利存在区别，主要体现在两个方面，其一为现有技术的领域，其二为现有技术的数量。审查指南对于实用新型专利现有技术领域的判断为一个相对性的判断标准，对实用新型专利创造性判断标准相对宏观，如果单纯理解指南字面意思，很容易对“到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段”的理解出现偏差，导致错误的运用对比文件评价实用新型专利的创造性，损害专利权人的利益。

二、案例介绍

涉案实用新型专利名称为“流量传感器及流量传感器安装组件”、专利号为“ZL200720170903．X”，该专利主要提供一种低成本且能达到清洗消毒后免校准功能的流量传感器，其采用的技术手段为：于吸气流量传感器和呼气流量传感器上分别设置防误装件，于对应的用于插接吸气流量传感器和呼气流量传感器的呼气端和吸气端设置匹配的防误装件。重点参看该实用新型专利的权利要求4。

权利要求4：一种流量传感器安装组件，包括设备本体、呼气流量传感器、吸气流量传感器、呼气接口管及吸气接口管，该设备本体具有呼气端和吸气端，该呼气流量传感器和吸气流量传感器均包括壳体及膜片，该壳体具有内壁面和外壁面，该内壁面围出在轴向贯通的壳腔，该壳体还具有在径向贯穿该内壁面和外壁面的两个均与该壳腔连通的压力采样口，该膜片置于该壳腔内，该两个压力采样口在轴向上分别位于该膜片两侧，该壳体的外壁面具有第一配合段和第二配合段，该呼气流量传感器和该吸气流量传感器的第一配合段分别与呼气接口管和吸气接口管可拆卸连接，其特征在于：该吸气流量传感器的第二配合段和该吸气端的对应连接处均设有相匹配的第一防误装件，该呼气流量传感器的第二配合段和该呼气端的对应连接处均设有相匹配的第二防误装件，且该吸气流量传感器的第一防误装件与该呼气流量传感器的第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异。

对比文件3（“迈瑞麻醉剂的技术优势和功能特色”，李新胜，《中国医疗器械信息》，2006年第12卷第12期）为本申请最接近的现有技术，权利要求4与对比文件3的区别技术特征主要在于对比文件3未公开于相插接的两个传感器上设置防止误装的具体结构，并且对比文件3未公开第一和第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异。对于特征“防误装件的具体结构”以及“两个防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异”，评述的争议焦点在于权利要求6是否能够与对比文件3相结合用以评述权利要求4的创造性，而对于上述争议焦点，国家知识产权局、北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院给出了不同的结论。

对比文件6（CN1233964A）公开一种阴阳插接件的插接结构，其为电连接器领域，其发明的主要目的为提供一种改进的阴阳插接件的防误装结构，采用的技术手段为于相互连接的阴阳插接件对（7a，8a；7b，8b）的外表面设置辨识装置，辨识装置可以为通过触觉识别的凸起或凹槽，通过看或触摸上述辨识装置能够确定插接件的组合是否正确。因此，对比文件6公开了一种具有防误插接功能的插接件对，且公开了防误插接的具体结构。

国家知识产权局成立合议组在决定中认为不能够结合对比文件6评述上述区别技术特征，合议组认为：对比文件6与本专利的技术领域相差甚远，属于不同的技术领域。由于对比文件6与本专利不属于同一领域，且对比文件6并未完全公开上述区别即未公开“第一防误装件和第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异”，因此对比文件6未给出相应的技术启示。

北京知识产权法院一审、北京市高级人民法院二审、国家知识产权局再审认为：本专利与对比文件6都是为了避免插接件安装错误而对插接装置的机械结构进行改进，本专利在存在两种不同传感器的情况下，为了避免由于传感器插接错误导致相关事故，本领域技术人员有动机将防误插接结构设置在两个流量传感器上用以区分两个传感器，防止在装置操作过程中出现插接错误，本案相对于对比文件3是改变了两个传感器的插接结构，而插接结构属于机械领域，对比文件6公开了采用凸起或凹槽作为辨识装置达到防误插接的效果，而本领域技术人员在对比文件3的基础上，面对传感器如何设置防误装结构的问题时，容易想到从对比文件6得到技术启示，其容易想到设置不同形状、尺寸、数目的防误装部，以达到防止误装的技术效果。

最高人民法院终审认为：作为最接近的现有技术，对比文件3不存在防误装的缺陷，缺乏结合其它防误装技术的技术需要，对比文件6是电插接件连接组件，常见于与电相关的插座和插接件技术领域，与本专利所述的麻醉剂呼吸流量传感器领域相距较远，本领域技术人员很难从技术领域较远的对比文件6中得到启示；同时对比文件6仅公开了“防误装棱”的设置，但并未明确公开防误装棱“数目、形状和尺寸中至少一个相异”。综上，对比文件6所述技术领域与涉案专利技术领域相距较远，且未明确公开上述区别技术特征，因此本专利权利要求4相对于对比文件3和对比文件6具有创造性。

三、分析与结论

由对上述案例分析可知，作为与本专利最接近的对比文件3未公开本专利的防误装件的结构特征，同时对比文件3明确了传感器为易损器件，其解决的是损害和误差的问题，并不是装反的问题，且没有明确记载装反会导致误差的问题，对比文件3不存在本专利所述的因误装而引起的技术问题，即不存在防误装的缺陷，而对比文件6与本申请技术领域相差较远，且对比文件6并没有完全公开本专利与对比文件3之间的区别技术特征。

针对审查指南记载的现有技术领域的判断标准，结合最高人民法院终审判决认为对比文件6不存在与对比文件3结合的技术启示，对上述判断标准做如下解释，供大家参考探讨。

第一，在判断对比文件是否能够结合时，需要确定最接近的现有技术是否存在实用新型专利中存在的技术问题，进而确定本领域技术人员是否有动机针对该技术问题去寻找解决该技术问题的技术手段。

第二，在判断对比文件的结合启示时，准确判断实用新型专利和对比文件的技术领域尤为重要，技术领域不应按照过于上位的标准判断，如果将实用新型专利的技术领域过于上位概括，对于对比文件结合启示的判断往往会得到相反的结果，例如针对本案中实用新型技术领域的判断，不应将其过于上位的概括为机械结构领域，而应该将其确定为具体的技术领域即麻醉剂呼吸流量传感器领域，对比文件6的技术领域也不应将其过于上位的概括为结构领域，如果将实用新型技术领域与对比文件6技术领域均上位概括为结构领域，则会得到对比文件6给出了结合的技术启示的结论。

第三，审查指南中有如下表述即“现有技术中有明确记载”，这是审查指南中对可以选择相近似技术领域对比文件的前提，那么对比文件公开什么样记载为审查指南中的“明确记载”？通过最高人民法院判决的上述案例，可知，明确记载即为对比文件明确记载了实用新型专利与最接近的现有技术之间的区别技术特征，而并非仅记载了部分特征，例如本案的实用新型专利，对比文件6公开了一部分区别技术特征，而未公开“两个防误装件数目、形状和尺寸中至少一个相异”，这不属于明确记载的范畴。