司佩杰

中科寒武纪科技股份有限公司，北京 100191

一、引言

随着经济和技术的发展，高新技术（例如人工智能、5G、物联网等）愈发呈现出向知识密集型的特点，对知识产权的保护也显得愈发重要。但由于我国知识产权领域的侵权成本低、维权成本高等客观情况，因此企业对于加大专利侵权的惩罚力度，遏制侵权行为的呼声也越来越高，完善专利法规以加大知识产权保护力度成为迫切的需求。

近年来，国家也在积极的修订专利法以满足知识产权保护的需求。2012年国家知识产权局公布在《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中提出引入专利侵权的惩罚性赔偿制度，通过法律修改呼应需求。2019年1月4日，《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（本文以下简称“2019版修正案”）在经过第十三届全国人大常委会审议后，在全国人大网公布，向广大社会公众征求意见。2019版修正案的第七十二条中明确规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿”①。

此外，为了鼓励创新，强化知识产权的保护力度，2019年12月22日，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称《保护意见》）明确，要建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大知识产权的保护力度②。从《保护意见》的出台和专利法修正案可以看出，我国高度重视知识产权的保护以及加大知识产权保护力度的决心。

二、专利侵权惩罚性赔偿的引入

惩罚性赔偿，顾名思义是对侵权人进行超出实际损害赔偿额的额外赔偿，以惩罚或震慑侵权人。自2012年提出引入惩罚性赔偿制度起，其争议就一直存在。有些持反对意见的人从传统民法的角度出发认为，与刑法主要着眼于惩罚不同，民法主要着眼于损害赔偿，继而强调引入惩罚性赔偿制度带来的负面效应。还有些反对意见认为，专利法中引入惩罚性赔偿制度与专利法鼓励创新的立法本意相违背，惩罚性赔偿制度中的“故意侵权”的表述会是创新主体对专利文献望而却步，其与专利法“以公开换保护”，以鼓励和激发创新的立法本意相违背。笔者认为，从专利自身的特点出发，结合知识产权法体系的发展等因素，在专利侵权中引入惩罚性赔偿制度都是必要的。

（一）专利的自身的特点是引入惩罚性赔偿制度的主要因素

首先，专利制度的特点在于“以公开换保护”，权利人通过充分公开其技术实现来获得一段时间内的技术垄断。公众有条件在不经过专利权人许可的情况下，不付出创造性劳动就可以从公开的专利说明书中习得专利技术并实施专利。也就是说，侵权人能够通过实施专利权人的专利技术而避免高额的研发投入，以较低的成本获得与专利产品相当的侵权产品，从而抢占专利权人的市场份额，给专利权人带来难以预料的损失。

其次，传统民法的“填平”原则也不能给侵权人带来的相当的惩戒及震慑。由于专利权的无形性和侵权举证难度高等问题，例如专利权人要承担侵权行为可能带来的市场份额降低的成本、搜集侵权证据的成本、诉讼失败的风险等一系列的成本和风险。侵权人往往会存在侥幸心理，如果专利权人抓不到侵权人的把柄，那侵权人就捡着了，侵权风险及成本都较低。而且，专利权具有无形性，专利侵权与一般的民事侵权不同，专利权一旦遭到侵害，将难以恢复原状。因此，基于“填平”原则确定的损害赔偿金额难以弥补专利权人的损失。

基于专利自身存在上述特点，这样就需要通过惩罚性赔偿制度给专利权人一定的弥补，同时达到惩戒及震慑侵权人的目的，以期通过加大惩罚力度，使得侵害者望而却步。

（二）惩罚性赔偿可以促进专利成果转化，鼓励创新，其并未违背专利法的立法本意

惩罚性赔偿可以激励当事人通过许可使用的方式行使知识产权，鼓励创新。许多研究已经证明，从经济分析的角度来看，惩罚性赔偿可以通过预防未经授权的使用对社会公众产生正向激励，促进知识产权的授权使用，有效驱动对于知识产权授权的协商行为③。由于惩罚赔偿制度的建立，创新主体未经授权使用专利的故意行为往往会面临高额的赔偿，因此会驱使创新主体向专利权人寻求专利的授权许可或交叉许可等协商行为，以避免可能侵权诉讼以及三到五倍的赔偿金额。而社会公众积极寻求专利授权的行为恰恰可以激活专利技术的应用，推进技术发展和进步，这也是专利法鼓励和激发创新的立法本意。可见，引入惩罚性赔偿制度是从促进专利成果的转化的角度深化了专利法立法本意。

（三）引入惩罚性赔偿制度是专利法的隐含条款的显性化

我国现行《专利法》第65条中规定：“权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定一万元以上一百万以下的赔偿”④。其中，侵权行为的性质主要是指故意还是过失侵权⑤。可见，法院在确定法定赔偿数额时，已经考虑了侵权行为的性质等因素。如侵权人存在故意侵权等恶意侵权行为，法院可以在自由裁量的范围内判决较大的损害赔偿金额。也就是说，我国现行专利法中实际上已经隐含了惩罚性赔偿的应有之义。但由于现行法律条款的规定比较模糊，有必要在专利法中通过明确的条款予以写明，以更明确司法适用。

（四）专利侵权中引入惩罚性赔偿制度是完善知识产权法体系的需要

目前，我国已经相继在《商标法》和《反不正竞争法》中明确了惩罚性赔偿的相关条款固定。例如，我国《商标法》中第63条第1款中规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”⑥。在《专利法》中引入惩罚性赔偿能够完善知识产权体系中立法的一致性和统一性。

（五）专利侵权中引入惩罚性赔偿制度并不违背民事侵权责任的规定

民事侵权责任主要着眼于损害赔偿，但其并不排除有的责任形式具有惩罚性。民事责任的补偿功能是通过补偿民事责任实现的，而预防和评价功能则是通过惩罚性民事责任完成的⑦。在专利法中引入惩罚性赔偿制度并不违背传统民法。

三、关于惩罚性赔偿制度的修订建议

（一）如上文所示，惩罚性赔偿的适用在于故意侵权的认定，而现在的专利法修正案中并未明确故意侵权的含义及判定标准，这可能会带来司法判定过程中的混乱或滥用。当然，惩罚性赔偿制度也可能因为其难以适用而在司法实践中被弃用，这就失去了立法的意义，也达不到立法的目的。鉴于此，建议在惩罚性赔偿制度中明确故意侵权的含义及判定标准。必要时，可以列举的方式给出故意侵权的常见形式，并增设相应的兜底条款。

同时，惩罚性赔偿制度中明确规定了惩罚性赔偿的适用需考虑侵权行为的情节，但未明确何种情况属于情节严重。因此，笔者建议在惩罚性赔偿中进一步明确情节严重的情况。必要时，可以举例说明情节严重的侵权行为。

（二）笔者认为，故意侵权的认定与赔偿数额的确定为两码事，可按照两步骤的方式分开确定，其中，两个步骤不分先后：

步骤一，按照专利权人的侵权损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数中一种确定损害赔偿金额。当专利权人的侵权损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型和侵权行为的情节等因素，确定法定赔偿数额。

步骤二，确定侵权行为的性质和侵权情节。若侵权行为为故意侵权，则可以确定侵权人的惩罚性赔偿数额。而法律规定的一倍以上五倍以下的赔偿数额具有较大的自由裁量空间，此时侵权情节的严重与否可以作为确定赔偿数额的一个关键因素。因此，在侵权行为为故意侵权，且侵权情节严重的，可以在步骤一确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

（三）针对创新主体为规避故意侵权而选择无视专利文献的鸵鸟策略，可以在惩罚性赔偿制度参照美国专利法的相关判例确定“故意视而不见”也可能构成故意侵权的相关条款。此种情况下，创新主体虽然选择了不监控、不检索、不阅读相关的专利文献，但并不能规避其故意侵权别人专利权的可能性。也就是说，创新主体很可能从专利文献以外的其他途径获知专利权人的专利技术，并实施该专利技术，且创新主体清楚地知道其实施行为可能会侵权专利权人地专利技术。专利法也需对此种明知自己的行为可能侵权专利权人的专利权的行为进行规制及惩罚。

注释：

①《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第72条[EB/OL]．http://scjg.sx.gov.cn/art/2019/2/22/art_1628905_30447030.html，2020-03-01．

②《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意 见》[EB/OL]．http://www.gov.cn/xinwen/2019-12/22/content_5463137.htm，2020-03-01．

③王利明．论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则[J]．政治与法律，2019（8）．

④《中华人民共和国专利法》第65条第2款．

⑤尹新天．中国专利法详解（第2版）[M]．知识产权出版社，2012：565-571．

⑥《中华人民共和国商标法》第63条第1款．

⑦姜广瑞．惩罚性赔偿在专利侵权损害赔偿中的引入及使用[J]．人民司法，2018（25）：92-96．