金磊

国浩律师（合肥）事务所 安徽合肥 230000

在建设工程合同纠纷案件审理过程中，当事人往往会依据《民事诉讼法》第76条的规定，就“查明事实的专门性问题”申请法院委托造价鉴定机构进行造价鉴定，鉴定意见对于审判的结果起到至关重要的作用。因此不论是发包方、承包方还是实际施工人都有必要对于造价鉴定相关事项给予更多的关注，比如，鉴定机构的选择、鉴定资料的提供、鉴定意见的审查、鉴定人出庭义务以及补充鉴定与重新鉴定等实务问题。其中，鉴定机构的选择在实务中存在较大争议。众所周知，建设工程领域内的资质，是建设行政主管部门依据从业人员专业水准、管理水平、资金规模、业绩表现等方面将从业企业划分的等级，该等级与企业承接的业务范围直接相关。目前，住房和城乡建设部的《工程造价咨询企业管理办法》（2006年3月22日原建设部令第149号，根据2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号，2016年9月13日住房和城乡建设部令第32号，2020年2月19日住房和城乡建设部令第50号修正；2006年、2015年、2016年《工程造价咨询企业管理办法》第19条第3款均规定“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”）将工程造价咨询企业资质分为甲、乙两个等级。2020年修订的《工程造价咨询企业管理办法》第19条第3款规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下的造价咨询业务。”由此可知，乙级工程造价咨询企业业务被限定为工程造价2亿以下，而甲级没有相应限制。第36条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”

没有资质的机构出具的鉴定意见无效，司法实务对此观点不存在争议；但关于以鉴定机构超越资质等级为由主张鉴定意见无效，是否应当得到支持的问题，司法实务中却存在较大争议，值得探讨[1]。

1 超越资质等级无关说：鉴定意见不因鉴定机构超越资质等级而无效

主要基于以下两个方面的理由：

（1）部门规章、管理性规范不能作为评判鉴定意见效力的依据。这是“资质无关说”的主要论据，针对上诉人或申诉人“工程造价咨询单位超越资质出具的鉴定意见违反行政管理规定，违反相关法律的强制性规定和司法解释的规定，应属无效的鉴定意见，不能作为认定案件事实的依据”的上诉或再审理由，近几年的人民法院判例裁判要旨为：上诉人或申诉人主张适用的《工程造价咨询企业管理办法》是部门规章，相关资质规定为管理性规范，不能作为评判该类鉴定意见效力的依据。也即，鉴定意见并不因鉴定机构超越资质等级而无效。类似裁判文书有：最高法院（2014）民一终字第72号判决（江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案）、山西省高级人民法院（2014）晋民终字第205号判决（江苏南通六建建设集团有限公司与山西飞云房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案）、（2016）最高法民申1272号裁定（北京首钢建设集团有限公司与海南新澳洋实业有限公司、大马实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案）、（2019）最高法民申1242号裁定（安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）等等。其中，上述部分生效法院裁判文书如：（2019）最高法民申1242号裁定]说理部分有意将鉴定机构与鉴定人区别对待：鉴定人具有相应的资格即可，即使鉴定机构并不具有甲级资质。

（2）司法行政主管部门所认定的司法鉴定许可证原则上没有资质等级划分。从事相关司法鉴定工作，经司法行政部门登记获得司法鉴定许可证即可，而工程造价咨询企业资质划分仅仅是建设行政主管部门为了便于管理而作出的分类。依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条关于必须实行登记管理制度的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构的规定，工程造价咨询单位不属于实行登记管理制度的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构范围，司法部门作出的司法鉴定机构名册亦没有显示资质等级。法院审判中对于不同资质等级的工程造价咨询单位出具的鉴定意见的审查重点是证据真实性、关联性与合法性，而这三性与资质等级并无多大干系。

2 超越资质等级无效说：鉴定机构超越资质等级出具的鉴定意见无效

这是笔者所持的观点，理由如下：

（1）鉴定意见并非民事法律行为，人民法院不应引用“判定民事法律行为效力”的相关法律规定排除管理性强制性规范在判定鉴定意见效力过程中的适用。

以《工程造价咨询企业管理办法》是部门规章，相关资质规定为管理性规范为由，不将其作为评判该类鉴定意见效力的依据的观点并不合理。

首先，无论是从《民法典》第153条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30、31条还是最高人民法院的众多判例中都可以看出，人民法院区分管理性强制性规范和效力性强制性规范，审慎考量违反规章的情形皆系于“判定民事法律行为效力”的场合，主要目的在于鼓励交易、维护契约自由的民法精神。其加以解释和限制的基础法规来自于《合同法》第52条有关于合同效力的规定和《民法总则》第143条有关于民事法律行为效力的规定。可见上述关于效力有无的讨论，皆是针对民事法律行为的效力。而由法院委托鉴定机构出具的鉴定意见是否属于民事法律行为的范畴？根据《民法典》133条、《民法总则》第133条，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。而鉴定机构出具鉴定意见的过程中并未作出民事法律意义上的意思表示，亦未导致民事法律关系的变动，显然其并不属于民事法律行为的范畴，因此不应引用“判定民事法律行为效力”的相关法律规定和司法解释来判定其效力。

此外，从立法目的来看，《工程造价咨询企业管理办法》是由原建设部根据《建筑法》和《行政许可法》的相关规定，发布的对建筑行业行政许可作出具体规定的部门规章。引用其中有关行政许可的强制性规定判定鉴定意见的有效性，并不会直接导致当事人双方之间的合同无效，更不会损害交易安全和契约自由。相反，严格依照行使专业管理职能的国家建设部门出台的部门规章进行造价鉴定，维护了作为法定证据类型之一的鉴定意见的权威性和公平性，帮助法院更加公平公正地居中裁判。因此人民法院在判定鉴定意见效力时，不仅不应引用“判定民事法律行为效力”的相关法律规定和司法解释排除管理性强制性规范或规章的适用，还应当对鉴定意见效力依职权主动进行审查，如有因鉴定机构资质直接影响鉴定能力和诉讼正义的，应当主动释明并纠正。“诉讼中的鉴定机构资质直接影响鉴定能力和诉讼正义，属于人民法院依职权审查范围，不能因当事人协商一致无异议而当然免除人民法院的审查义务”。

（2）应当认定违反《工程造价咨询企业管理办法》中关于工程造价咨询企业资质规定的鉴定意见因违背公序良俗而无效。《工程造价咨询企业管理办法》关于工程造价咨询企业的资质规定，涉及建设工程这一人身性较强的领域，保障工程质量和公共安全，涉及社会公共利益。该办法第1条规定，为了加强对工程造价咨询企业的管理，提高工程造价咨询工作质量，维护建设市场秩序和社会公共利益，根据《行政许可法》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，制定本办法。而作为该办法依据的《行政许可法》第12条规定，下列事项可以设定行政许可：…… (三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。因此，《工程造价咨询企业管理办法》涉及社会公共利益，属强制许可范围，违反关于资质规定当属“侵害社会公共利益”。同时，《民法总则》第153条第2款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，《民法通则》第58条第1款第5项亦规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。司法实务认为，公序良俗体现了社会公共利益。因此，退一步说，即使认为鉴定机构出具的鉴定意见是“准民事法律行为”，其仍因为违反行政许可法律规范保护下的社会公共利益而违背公序良俗，根据《民法总则》第153条第2款规定应被判定为无效。故无论从哪个角度，违反《工程造价咨询企业管理办法》关于工程造价咨询企业的资质规定出具的鉴定意见都应无效。

（3）超越资质出具的鉴定意见欠缺证据能力和证明力。鉴定意见作为一项证据，其在民事诉讼中是作为辅助法院裁判的工具而非法院需要裁判的结果本身。因此，人民法院在诉讼中对其效力的判定应当以《民事诉讼》及其相关司法解释等程序法律作为主要依据，而不宜再依据实体法律对其进行实质性审查。换言之，人民法院审查鉴定意见的效力，实际上并非审查民事法律事实进而适用实体法律进行裁判的过程，而是判定鉴定意见的证据能力和证明力的过程。

证据能力是指能否成为案件证据的法律资格。《工程造价咨询企业管理办法》对于鉴定意见的出具主体要求严格，《工程造价咨询企业管理办法》第36条规定了违反资质规定的行为所应接受的行政处罚。如果鉴定意见的鉴定人员所在的鉴定机构不具备相应资质，即使鉴定人员本身具备合格的资格和执业证书，其出具的鉴定意见由于违背鉴定规程也不具有证据能力。退一步说，即使认可超越资质出具的鉴定意见的证据能力，其证明力也存在问题。尽管目前在“放管服”的大背景下，资质分类有取消之趋势，但业内人都清楚，工程造价鉴定是一门专业性、实践性很强的工作，而资质等级很大程度上能体现其专业水准、持证专业人员的数量、业绩优劣等，而这些差异足以影响工程造价鉴定的准确性和质量水平，可以说，乙级造价咨询企业相对于甲级资质的企业而言，其出具的鉴定意见的专业性和可信度偏低，作为诉讼证据的证明力也明显偏低，会影响裁判文书的可信度以及司法的公信力，这样的鉴定意见理应被认定为“无效”。类似案例有：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（2004年版）一书所附第38号案例（上诉人：中盛公司，被上诉人：省建七公司）裁判要旨载明：依照建设部《工程造价咨询单位管理办法》的规定，大型建设项目的造价评估鉴定应由甲级资质的造价咨询估价机构进行鉴定。而一审法院委托甘肃信诺房地产咨询估价中心（系乙级资质）对该建设工程项目进行评估鉴定不妥，该鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据[2]。

需要注意的是，法律实务中，重新鉴定并不是“资质有关说”的唯一进路，根据 2020年5月1日起施行的证据新规《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第40条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。因此，当事人对鉴定材料以及鉴定意见的“质证”非常关键，要将己方对于鉴定材料（如需要鉴定工程造价有无可能超过2亿元）以及鉴定意见提出异议的时间点前移，如发现鉴定意见的瑕疵，“补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证”也是重要进路之一。

3 结语

综上，笔者认为，鉴定意见的出具并非严格意义上的民事法律行为，不应引用“判定合同效力”的相关法律法规排除管理性强制性规范或规章在判定鉴定意见效力过程中的适用；《工程造价咨询企业管理办法》关于资质方面的规定有《建筑法》和《行政许可法》作为其上位法依据，由于该规定维护社会公共利益，违反该规定超越资质出具的鉴定意见可能因违背公序良俗而“无效”；此外，违反资质规定出具的鉴定意见的证明力乃至证据能力存在瑕疵，以此认定案件事实较为牵强，司法裁判中宜采取更为审慎的态度。

因此，参与司法鉴定的工程造价咨询企业的标准不宜放宽，要在厘清行政与司法的边界同时实现两者有效对接，将工程造价司法鉴定纳入司法鉴定范围内，实现造价咨询资质行业管理制度和造价鉴定资质司法行政管理制度的有效对接，确立统一的鉴定资格认定标准，避免出现超越资质的鉴定主体出具的鉴定意见在司法裁判中却屡次被认定为“有效”的相互抵牾的困境。当事人在诉讼中申请造价鉴定时，如果希望避免因资质问题引发争议或希望鉴定意见更让对方当事人信服，应尽量委托资质、资格无瑕疵的鉴定机构、鉴定人或者及时对存在资质、资格问题的鉴定机构、鉴定人提出异议，在法院组织对于鉴定材料及鉴定意见的质证中应充分行使自己的权利，维护自身的合法权益。