摘 要 刑法实践中，将先行行为列为继法律、合同之后的第三种作为义务的形式来源得到了学界的普遍认可。然而，对于先行行为的范围却争議颇多，其中最主要的问题包括先行行为是否包括犯罪行为。为此，肯定说、否定说、折衷说的学者纷纷展开了激烈的讨论。本文认为，一概地否定犯罪行为引起作为义务的可能性，或者全盘肯定犯罪行为会引起作为义务，都过于片面和狭隘。谦抑主义是刑法的价值临界线，在不违背罪刑法定原则的基础上，透过二分法的合理视角重新限缩犯罪行为引起作为义务的范围才是司法形态的追求价值。

关键词 犯罪行为 不作为犯 作为义务 司法操作

作者简介：师宝山，海口市龙华区人民检察院第五刑事检察部科员。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.171

一、犯罪行为引起作为义务的理论价值

（一）先行行为系过失犯罪的正当性解读

法理上，违法行为引起作为义务普遍被学者所接受。按照法教义学的视角，我们不应否定过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。一方面，先行行为包括过失犯罪并不违背期待可能性的原理，①如果狭义地限制期待可能性范围反而不利于刑法体系的协调。另一方面，过失犯罪的主观心态印证了上述结论，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失都不希望危害结果的发生。相应地，当其危害结果发生时，行为人也会采取积极的措施进行弥补。

当过失行为开始造成了较轻的结果时，该较轻的结果正向更严重的趋势发生转化，行为人明明可以阻止却不履行作为义务，此时法律对造成较轻的结果应作否定性的评价。相比之下，故意地不作为使之原本的态势向恶劣的方向转移，刑罚上理应承受得更多。不仅仅符合了国民法感情的基础，而且也能呼应刑法的罪刑相适应原则。

（二）先行行为系故意犯罪的正当性解读

尽管否定说以及肯定说部分学者试图以各种理由推翻该理论的成立，但从理论还是实践上，承认先前行为包括故意犯罪仍有其合理之处：

1.有利于解决共同犯罪的问题

否定者总是强调故意犯罪引起的作为义务会缺乏现实意义，容易浪费法律资源。那么我们试想一下：甲非法采伐珍贵树林，树倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致希望结果，但在徘徊不定的时候，无关第三人乙发现被砸的人是自己的仇人，于是唆使甲放弃救助念头，路人因不及时救助而死亡。除了对甲的行为定性外，我们还要重点考虑的是乙与行为人是否构成共犯？按照否定说，甲没有救助路人的义务，顶多按情节加重犯处理，最后只定非法采伐国家重点保护植物罪。如此归罪，便会使共犯构成要件的定型体系面临瓦解。按照犯罪共同说，共犯是指数人共同实施特定的犯罪;共同者所共同的是特定的犯罪。②而上述行为人只有非法采伐国家重点保护植物罪的故意，而乙是杀人的故意，二者于情于理都不成立共同犯罪。既然甲和乙并不成立共犯，乙该以何罪论处？否定说认为，乙成立故意杀人的单独犯。但矛盾之处在于该流派的学者已经打破了犯罪共同说的理论基础，将乙的教唆行为看成实行行为并作为入罪依据。事实上，这样的结论有涉嫌共犯独立性说的痕迹。共犯独立性说的前提基础必须承认共犯事实的存在，认为对构成要件赋予任何条件的人都是正犯，刑法之所以处罚他们，是因为行为人实现了法益侵害的结果。③否定说一方面否定行为人与乙的共犯关系，一方面又以共犯独立性说试其说明乙的罪过，这种说法从根本上就站不住脚的。相反地，承认行为人的犯罪行为可以引起作为义务的来源，对行为人科处不作为的故意杀人罪，无论从行为共同说还是犯罪共同说都能很好地解决共犯问题。

2.更好地实现刑法协调

承认故意犯罪建构的作为义务，一方面可以有助于合理地认定相关行为的法律性质，另一方面有助于更好地实现刑罚裁量，协调刑法规范之间的关系。回顾上述案例，如果刑法否认故意犯罪可以引起作为义务，对于行为人就只能定处非法采伐国家重点保护植物罪，最高刑罚为七年有期徒刑并处罚金。但无论是从法感情还是法理上，由于行为人的先行行为导致路人被砸死，都应受到更为严厉地谴责。因此，以行为人的故意犯罪建构不作为故意杀人的义务来源，才能在定性和刑罚上有效地保护法益。然而各国对故意犯罪建构作为义务都有大大小小、程度不同的判例承认。例如日本的雇员一案，两名被告故意伤害自己的雇员，因害怕被拘捕则把雇员扔在他们家中的库房里置之不理，后来雇员因伤口感染未及时救助致死。两名被告最终也以不作为的故意杀人罪定夺。笔者认为，故意犯罪和后面的不作为侵犯的是不同法益，两个行为将以数罪并罚入刑。但侵害的这两个法益具有包容关系的情况下，我们有理由苛责更严重的法益侵害行为，仅定一罪。

二、犯罪行为引起作为义务的限定条件

在现有的法律解释技术下，厘清犯罪行为引起作为义务的内涵与外延才是司法操作的关键。

（一）要有侵犯其它法益或更严重法益的可能性

该前提主要针对先行行为是过失犯罪以及“故意作为+故意不作为，且侵犯的是同一法益”的结构。对于过失犯罪来说，当实行行为已经造成了相当性、既定性的危害结果时，这种实行行为就无须再继续评价了。④例如甲过失致乙死亡，对于乙而言，甲在特定时间和区域内没有更严重的危害结果发生的可能性，所以不能再以过失致人死亡罪苛求甲事后的作为义务。如果由于行为人不履行作为义务，因而发生了更严重的后果，法律将对造成更严重结果的行为进行补充评价而不是重复评价。上述案例中，甲过失重伤了乙，但发现如果不及时救助乙可能会感染细菌而死。这时，甲置之不理，最后乙因感染病菌致死。乙由原先的身体法益侵害向更严重的生命法益侵害转化，在符合其它犯罪行为的作为义务条件下，法律就有期待可能性赋予甲作为义务。“故意作为+故意不作为，且侵犯的是同一法益”的模式实质上犯罪行为人始终针对的是同一法益，因此就不存在作为义务的期待可能性了。

（二）犯罪行为引起具体的、迫切的危险状态

刑法之所以要求具体的、迫切的危险状态，是因为先前的犯罪行为如果引起的危险离最后损害结果较远，或者损害结果已经发生，没有其它法益侵害的可能性了，那么防止损害结果发生的作为义务就没有存在的必要。试想，A故意伤害B，时隔一天，C知道B受了重伤，便趁机用刀砍死B。此时法律便不能再要求A一直有保护B的作为义务。当被害人发生了另一法益侵害的结果时，我们可以用因果关系理论来判断犯罪行为和最后法益侵害之间的关系，从而作出认定。值得一提的是，这里的犯罪行为引起的危险与危险犯的危险并不是同一个概念，前者是不需要刑法评价的客观事实状态，而后者是已经具备刑事可罚性，是危险犯犯罪构成要件之一，也是危险犯犯罪既遂的标志。⑤

（三）主观上明知或应知犯罪行为会引起其它法益侵害的可能性⑥

犯罪构成是刑法明确规定的、决定某一行为的社会危害性及其最后惩罚，而为该行为构成犯罪所必需的一系列主客观要件的统一。因此，我们对犯罪行为作为义务的限制不仅要从客观方面考虑还要从主观加以判断。这种要求行为人在主观上的认识可以从以下几个方面来理解：

第一，行为人明知或应知自己实施的犯罪行为不是一种既定的危害性结果;第二，行为人明知或应知自己的犯罪行为可能会引起的法益侵害是一种紧迫的、现实的危险状态，但法益侵害的具体内容则不要求有详细的认识。这种抽象的认识，并不会导致刑法评价不足的问题，也不会必然影响罪刑均衡。所以对犯罪行为人主观心态的认定，要遵循从客观到主观的判断方法，才能避免行为人利用法律空白逃避法律責任。

（四）犯罪行为应当是积极的作为形式

日本昭和六年（1931年）刑法修正案第十三条第一项规定：“法律上负有防止发生可成为罪的事实之义务，如不防止其发生时，与由于作为而使其事实发生者同。”第二项：“因作为而致发生事实之危险者，负防止其发生之义务。”虽然这是对先行行为的例证，但毫无疑问为我们在探讨犯罪行为作为义务的问题提供了深刻的引鉴。⑦

犯罪行为引起的不作为是一种能防止危害结果发生却置之不理的消极行为，从本质上讲必须有法律或其它来源赋予行为人作为的义务。如果先前行为是不作为犯罪，已经是不阻止危害结果发生的过程了，再以不作为评价不符合逻辑结构。除此之外，大多数不作为犯罪的主观心理为间接故意和过失，犯罪结果通常为必要的犯罪构成。正如上文提到的，当其犯罪行为造成了既定性的危害后果后，就失去了防止危害结果产生的可能性。⑧

笔者认为，刑法的焦点主要放在保护法益上，许多过往没有被刑法评价的行为都被重新罪行评价。原则上任何引起法益侵害的行为，只要行为人符合犯罪构成要件，法律都有理由加以苛责，当然包括不真正的不作为犯。理论界对先行行为包括违法行为有相对一致的认识。而犯罪行为同样也会导致刑法所保护的利益面临危险和侵害，之所以会产生如此径庭鲜明的局面，说明了现行刑法在解释技术上的法理疏漏与局限。然而，刑法不是兜底罪名的口袋，我们在评价法益侵害的行为时要秉持谦抑主义，在建构犯罪行为引起的作为义务时，把握其限定条件应成为一项重要指标。准确地认识犯罪行为引起作为义务将会迈出风险刑法下具有里程碑历史意义的一步。

注释：

① 杨雪，张磊.浅论犯罪行为是否属于先前行为.思想战线[J].2009年人文社会科学专辑第第35卷.

② [日]泷川幸辰.犯罪论序说[M].有斐阁，1947年版，第226页.

③ 江溯.关于单一正犯体系的若干辩驳[J].当代法学（双月刊），2011（5）.

④ 李晓英.论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为[J].中小企业管理与科技（下旬）刊，2010年6月刊.

⑤⑧ 杜页川.浅析犯罪行为可否成为先行行为[J].法制与社会，2013（25）.

⑥ 李晓龙，李成.不纯正不作为犯作为义务来源研究[J].北京市政法管理干部学院学报，1999（2）.

⑦ 齐文远，李晓龙.论不作为犯中的先行行为[J].法律科学，1999（5）.