摘 要 随着我国农村相关制度改革的不断深入，集体经营性建设用地的市场化的重要性日益凸显。基于保障农民财产性权益、城乡发展一体化的考量，应在“同地同权”的法律框架下，对集体经营性建设用地的市场化进行全方面的法律评估，并由此促进农地制度改革。

关键词 集体经营性建设用地 集体经营性建设用地使用权 同地同权

作者简介：雷绪忠，中国电建集团山东电力建设有限公司法律顾问，研究方向：投融资、企业法律事务。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.146

土地是农村制度赖以生存的基础，土地是农民的安身立命之本。作为我国农村土地制度的重要组成部分，集体土地经营性建设用地值得引起学理与实务上的重视。集体经营性建设用地市场化已然成为不可逆转的改革趋向，党和国家有关政策相继出台，为集体土地经营性建设用地指明了大体的改革方向，但是个别规定过于笼统化、模糊化，可操作性不强。笔者认为首先需要依据具体的法律规定来厘清集体经营性建设用地的权利来源，分析集体经营性建设用地的权利建构，找到不足之处，有针对性地采取措施，从而促进集体经营性建设用地的良好有序发展。

一、法律视角下的制度构建

集体经营性建设用地上所承载的集体经营性建设用地使用权是我国用益物权的类型之一，但是在《物权法》并没有给予其明确的具体的定义。在个别地区设点试行集体经营性建设用地市场化流转之前，学界已经就相关问题进行了规则的探讨。①我国现行法律规定对其定义的不明确，甚至在有些情况下出现了政策与法律规定的冲突②，在一定程度上阻碍了集体经营性建设用地使用权的发展与完善。推进集体经营性建设用地的市场化，拥有正当的法律上的依据应当是其前提条件。笔者认为，我们应在《物权法》中及时明确相关含义，并清晰地将集体经营性建设用地使用权定性为用益物权。

（一）集体经营性建设用地使用权的取得与设立

集体经营性建设用地使用权的取得与设立是集体经营性建设用地市场化的前提。③我们可以将集体土地经营性建设用地使用权的取得方式划分为基于法律行为取得与非基于法律行为取得。前者的取得方式如出让取得等，后者则包括法定承继以及依据生效裁判文书取得等。本文将目光聚焦于最为重要的取得方式即出让取得。

权利的取得是权利行使的前提条件，那么同样，集体经营性建设用地使用權的初次取得与设立便是整个权利运行体系的发端。但是在具体的实际运行中，由于各种原因，原权利人可能无法继续行使权利，那么为了继续获取收益或者从资源的有效利用角度观之，原权利人可以通过出让的方式将集体经营性建设用地使用权让渡与其他权利主体，以实现原本的利益目标。集体经营性建设用地使用权的出让制度是基于现实需要而应运而生的制度，有其内在的逻辑性与合理性。笔者认为，在新一轮的土地制度改革中，针对集体经营性建设用地市场化的现实问题，我们要继续在现有的出让制度的基础上不断完善并弥补相关漏洞，使其作用最大化。出让制度在设计构造上有着不可比拟的优越性。首先，集体经营性建设用地使用权的出让制度不但没有破坏我国现行的土地制度，而且是一项富有创造力的制度补充;其次，符合市场在资源配置中起决定性作用的要求，有助于促进交易，提升资源利用率;最后，对城乡土地市场一体化进程具有积极的促进作用。

（二）集体经营性建设用地使用权的变更与消灭

正如前文所述，集体经营性建设用地使用权的出让制度中亦包含着权利的变更。从另一个层面看，原权利人将集体经营性建设用地使用权转让给其他权利主体，在这个过程中，新的权利主体进入使用权的范畴，享有使用权所带来的收益，完成了权利主体之间的转换。与此同时，作为物权领域内的用益物权，集体经营性建设用地使用权也存在着权利归于消灭的情况。主要有以下几方面事由：

第一，权利人自动放弃。虽然我国现行法律并未明文规定集体经营性建设用地使用权是否可以放弃，从法理学角度出发，权利人当然享有自由处置权利的权限，完全可以放弃。但客观上来看，基于集体经营性建设用地使用权所蕴含的巨大经济价值考量，权利人一般不会轻易放弃。

第二，不可抗力导致权利灭失。现实生活中，可能由于山体滑坡、泥石流、地震等自然灾害导致承载着集体经营性建设用地使用权的土地灭失，此时，集体经营性建设用地使用权亦当然灭失。

第三，国家公权力介入导致权利灭失。出于公共利益的需要，国家有时会对集体经营性建设用地使用权进行征收，此时，权利归于消灭。值得注意的是，国家公权力所依据的公共利益并没有具体的标准来衡量，很有可能出现国家公权力的滥用。通过低价征收集体经营性建设用地使用权，然后将土地权益收归国家进行下一步的流转。通过两次操作，将第二次流转所产生的巨额利润收归国有，用于其他用途。此外，需要更加科学合理的设计国家征收价格补偿机制，参考征收之后的土地用途更加人性化地适当提高补偿标准。在第一次征收之际就应该充分发挥征收价格补偿机制的重要作用，防止国家公权力以公共利益为名从集体经济组织（或者集体成员）中获取差距悬殊的经济利益，放缓集体经济组织的发展步伐。

集体经营性建设用地承载着诸多主体的利益需求，是农村相关制度改革中的重要抓手。集体经营性建设用地使用权往往与集体组织及其内部成员的切身利益息息相关，笔者认为在集体经营性建设用地市场化的进程中，必须充分考量各方主体的利益，找到最佳的利益平衡点，使之成为真实的、有效的制度设计。

二、“同地同权”视域下的市场化进程

提到集体经营性建设用地，那么不可避免地我们就会想到国有经营性建设用地。反观现行的经营性建设用地市场，前述的二者占据着几乎全部的席位。但具体到每一种经营性建设用地使用权所占的比例，则可谓之“天壤之别”。同样是作为经营性建设用地的存在，为什么会出现如此大的差别？换言之，二者究竟有何不同？我们为什么要提出“同地同权”？在乡村振兴战略的背景下，基于城乡一体化发展的考量，笔者认为我们可以从以下几个方面来进行分析：

（一）建设用地市场的形成原因

按照原本的规划，我国城市化率在2005年达到35%左右，在2010年达到40%-42%。而我国从1993年的28%发展到2003年的40.5%仅仅用时10年，依照这个速率发展下去，在2020年左右我国城市化率可以达到60%。近些年来随着改革开放的不断深入以及相关配套的改革发展，我国城市化率显著提高。在我国如此高速的城市化发展速率中，土地为之提供了最为基础亦最为重要的支撑。通过国家划拨、出让以及土地征收等措施将土地从原本的使用范畴中抽离出去，从而打造新的用于城市化建设的土地利用形式。土地作为一种基础性的资源在城市化进程中具有不可替代性，居民区、学校、医院、商场、政府机关等都离不开土地这一基本的资料要素。由于城市化的迅猛发展，对建设性用地的需求急剧增加，传统的国有经营性建设用地已经远远不能满足市场的需求。此时，集体经营性建设用地的市场化则显得尤为重要。

（二）“同地同权”实施的必要性与可操作性

城乡统一的建设用地市场提出于十八届三中全会，其明确指出了在符合条件下实行集体经营性建设用地与国有经营性建设用地的“同地同权”。此后一系列相关实施细则相继出台，为“同地同权”的实施提供了政策与战略支撑。笔者此处将国有经营性建设用地与集体经营性建设用地的现状进行初步的分析，进一步论证在集体经营性建设用地的市场化进程中“同地同权”的必要性与可操作性。

第一，二者权利主体不同。按照字面解释来看，二者的权利主体一个为国家。另一个为集体组织。在建设用地市场中，前者的收益归属国家用于国家支出，后者的收益归属集体组织用于集体组织的发展与壮大。

第二，二者本质上的权利属性不同。如前文所述，国有经营性建设用地的权利主体为国家，更多地体现的是一种国家公权力的运作。就目前的建设用地市场而言，国有经营性建设用地在市场占比上依然独占鳌头。相比之下，集体经营性建设用地的市场份额则小得多。集体经营性建设用地的权利主体我们可以将其归于私法主体，更多地体现的是集体组织的意志。

第三，二者流转所产生的收益差距悬殊。例如，国家可以通过出让的方式将国有经营性建设用地流转给其他商事主体用于商品房建设等，那么在此过程中，国家可以从其他商事主体中获取远超于原土地价值数倍的利益收入。④换言之，国家可以通过改变同一块土地的用途，享有土地升值所带来的巨额收益。需要着重说明的是，相当一部分比例的国有经营性建设用地的前身就是集体经营性建设用地。这就需要我们在国家公权力进行集体土地征收的过程进行进一步细化的规范，改革和完善征收制度。⑤反观之，集体经营性建设用地流转所产生的收益远远达不到原土地价值的数倍。相比较而言，只能获取略高于（有时甚至会低于）原土地价值的收益。以此思路为逻辑起点，那么我们可以发现国有经营性建设用地流转次数越多，国家获取的收益越多;而集体经营性建设用地的流转并不会明显带来集体组织经济效益的改观，由此城乡发展水平始终处于一个动态的不平衡的发展机制中，并因此衍生出相关城乡差距等问题。

基于上述分析，笔者认为，“同地同权”实施的必要性不言而喻。“同地同权”符合我国法律的价值目标，契合了市场在资源配置中起决定性作用的要求，具有制度优越性与强大的生命力。我国已经在国家政策与战略层面上确定了“同地同权”的基本原則，那么我们则需要在具体的可操作性方面多做“文章”。在“同地同权”基本原则的基础上，构建城乡统一的建设用地市场，打造切实有效的价格形成机制等，并由此促进集体经济组织的发展，从而为乡村振兴战略提供最为牢固的基础支撑。后文将对集体经营性建设用地市场化的具体措施进行详细论述，此处只做一个简要的说明概述。

注释：

① 陈小君.构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系[J].法学家，2014（2）：30-36.

② 肖顺武.从管制到规制：集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造[J].现代法学，2018，40（3）：96.

③ 韩松.集体建设用地市场配置的法律问题研究[J].中国法学，2008（3）.

④ 梁亚荣.集体建设用地使用制度的异化与重构[J].法学杂志，2013（6）.

⑤ 陈小君.农民集体土地征收的法理反思与制度重构[J].中国法学，2012（1）.