摘 要 建筑工程施工合同中，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款，但是在实践中，出现建设单位和施工合同发包人不是同一主体从而产生对于支付工程款的义务主体认定的问题，本文以委托代建和合作共建两种模式进行分析，认为应当集合合作模式、当事人意思自治、利益获得、社会效果等方面综合考虑，合理合法的认定。

关键词 建设施工合同 合同相对性 连带责任

作者简介：王峰，西北政法大学，副教授，研究方向：民商法学、思政。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.106

一般意义的建设施工合同基本上都是建设单位作为发包人与施工单位的承包人两方主体签订的合同，但是在实际中，施工合同中的发包人有可能是建设单位以外的其他单位，如委托代建单位、合作建设单位等等。在这种情形下，对于建设单位是否应该承担付款义务的问题，则容易引起争议，尤其是在施工合同的发包人丧失工程款支付能力等无法保障承包人利益的情况下。建设单位一般会依据合同相对性原则，主张其不应该承担付款责任。在实践中出现类似的案例已经不在少数，如何厘清其中法律关系，做到合理合法的解决问题，结合最高院一件典型案例进行分析，提出相应的解决思路。

案号：最高人民法院（2007）民一终字第39号。2001年3月5日，甲公司与乙集团签订《建设工程施工合同》，约定由甲公司承建大连某住宅小区（以下简称某小区）2#、4#高层住宅樓，合同价款4440万元（按实结算）。2000年10月8日，乙集团与兵公司签订《联合建房协议书》，约定：丙公司与乙集团在大连市沙河口区联合开发建设某小区，由丙公司办理项目用地手续，并承担相关全部费用。丙公司已在该联建项目的分成比例中将乙集团交给的3000万元的本息房产返还给乙集团，增加在乙集团的分成比例之内。丙公司分得项目可销售面积的35%，乙集团分得项目可销售面积的65%。由于乙集团拖欠工程款，甲公司遂诉至法院，并要求丙公司与乙集团共同承担工程款支付的责任。

法院观点：

1.一审省高级人民法院认为，施工合同虽是乙集团与甲公司签订的，但丙公司是项目联合开发方，联建利益实际上尚未分割，且土地使用证、销售许可证等均以丙公司名义办理，销售房产也是以丙公司名义签订。丙公司实际上参与了施工合同履行，并从该合同中获取利益，因此丙公司理应承担该合同相应的义务，其联建行为属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。丙公司应对乙集团及公司拖欠的工程款承担连带责任。

2.二审最高人民法院则认为，案争法律关系是施工合同纠纷，丙公司与乙集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。甲公司主张丙公司就乙集团偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。丙公司与乙集团以及其公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。丙公司对乙集团公司向甲公司清偿工程欠款不承担连带责任。①

最高院的改判的主要观点有两个：一是按照合同相对性原则处理债权债务纠纷，二是连带责任在法律没有规定主体履行之债承担连带责任，又在当事人之间没有明确约定的情况下，因为缺乏法律规定要件，又缺乏合同约定要件不能认定承担连带责任。

以上案例是在合同相对性以及合伙主体承担责任问题方面一二审法院存在不同认识。合同相对性指除法律另有规定之外，合同项下的权利义务只能是合同签订的双方当事人或加在当事人承担，合同也只能对合同签订的双方当事人产生法律拘束力，而非合同当事人不能直接进入合同约定内部，也不能根据合同要求合同当事人强制承担义务。而合伙按照《民法通则》第30条规定，合伙经营是为获取收益。本案的两个焦点问题在实践中也是处理这类案件的焦点问题，不同的是法律主体之间的来源或者关系不同，比如有的主体之间是委托关系、代建关系、继承关系、租赁关系、借用关系等，本文主要以合作建设模式和委托建设模式两种比较常见的法律关系作为重点进行分析。

一、合作开发建设的项目

1.以全部合作方的名义开发建设项目，并一同签署、履行或共同授权一方签署、履行施工合同。

此种情形当没有争议，所有合同签署方或授权一方签署合同的各方均应共同就工程款承担支付义务，但是也会存在以下法律问题，首先是合作方的资质会影响合同效力，其次过程中的甲方即发包方的权责需要明确，最后就是在主张建筑工程优先权时也需要落实相对方。

2.一方以土地使用权或其他权益投资，但不参与项目建设具体事宜，项目以另一方名义进行开发建设，施工合同也由另一方单独签署并实际履行。

此种情形下，笔者认为未签署施工合同的一方应当对施工合同的工程款支付承担连带责任。主要法律依据是《物权法》第102条的规定。但是，在建设方看来，此种情形仍存在突破合同相对性的问题。

3.一方以土地使用权或其他权益投资，项目虽主要以另一方名义开发建设，但一方实际参与项目建设具体事宜，也参与履行了由另一方单独签署的施工合同。

此种情形的处理原则及法律依据与上述第2种相同。同时，在此种情形下，没有签署合同的一方不仅认可合同内容，还进一步参与合同的履行，可以视为以实际行为参与施工合同的履行并成为合同的当事人，应当承担相应的合同义务。这样，也能解决突破合同相对性的问题。

4.一方以土地使用权或其他权益投资，但施工合同中明确约定合作开发的形式，且约定由另一方单独签署合同、独立承担付款义务。

此种情形为作特殊考虑的例外，如不违背法律法规和第三人利益，应当首先尊重当事人的意思自治为原则。如果施工合同中有类似约定，对于承包人要求未签署合同的另一方承担连带责任的，原则上不予支持。

5.实务中针对合作开发纠纷的案件，各级法院对此问题的裁判意见分歧较大。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）第18条直接归纳出了两种意见：

一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照《物权法》第一百零二条的规定处理。

另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。②

地方各级法院较多的支持第一种意见，并在自己发布的指导意见中明确规定应当合作开发单位应承担连带责任，如2012年8月6日发布的北京市高院发布规定认定两个以上主体开发房地产项目，均需要对承包人提出的欠付工程款承担连带责任。江苏省高院认为类似案件应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。广东省高院则认为合作开发一方应当对施工合同债务承担连带责任。深圳市中院认为对合作建设工程享有共同权益的合作一方应当对建设工程合同的履行承担连带责任。

二、委托代建的项目

在委托代建的情形下，即使委托人没有参与施工合同的签署、履行，其仍应当与受托人一起就建设项目的工程款承担付款义务。例外情形是，受托人与承包人签署的施工合同中明确约定委托人不承担付款义务。

委托代建情形处理原则的主要法律依据是《合同法》第402条对委托关系做出来明确的规定，在特殊情况下可以突破合同相对性[1]。但根据《合同法》第402条、第403条的规定，上述法律基础会带来两个问题：

1.承包人在签署施工合同时，不知道合同中的发包人为受托方，即不知晓发包人与实际的建设单位存在委托代建关系，此时，根据第402条的规定，施工合同不能直接约束实际建设单位和承包人。

2.根据第403条：“因委托人的原因，受托人对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，承包人只能选择实际建设单位（委托方）或者施工合同的发包人（受托人）之一主张工程款支付责任，而无法选择两者共同主张。

针对委托代建形式中存在的上述两个问题，以及前已述合作建设形式下的第2种情形存在的合同相对性问题，“隐名发包人”的概念很好地解决了这些困境。

目前，有的法院在司法实践中已经认可了“隐名发包人”的概念，并以此作为裁判思路。“上海市基础工程集团有限公司诉被告太原市城市建设管理中心、被告太原市龙城发展投资有限公司、被告太原市财政局建设工程合同纠纷案”即为典型案例。审理该案的山西省高级人民法院认为，太原市城市建设管理中心为案涉施工合同的名义发包人，太原市龙城发展投资有限公司为案涉施工合同的隐名发包人，因为太原市城市建设发展公司与上海市基础工程集团公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系诉争工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建設发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务[2]。

综上所述，针对不作为施工合同发包方的其他建设单位，是否在施工合同项下对承包人的工程款承担支付义务的问题，笔者认为，除非各方当事人在施工合同中明确约定了项目建设的方式，并明确约定未签署合同及未参与合同履行的一方不承担付款义务，否则，均应当对工程款的支付承担连带责任。区分不同的建设模式及其表现的不同情形，主要是为了解决寻找现行法律规定和法理依据，以及该等规定、依据在解释前述处理原则时存在的矛盾问题。工程建设项目投入资金大、开发主体多、实施周期长、法律纠纷繁杂，更为关键的是，我国建设项目长期以来仍处于“发包方市场”。在这样的背景下，承包人一方往往处于弱势或不利地位。此外，对于承包人一方，还可能涉及民工收入等一系列影响社会稳定的因素，需要谨慎对待。基于此，同时结合部分地方高级法院和中级法院已经出台的指导意见来看，应当支持没有签署施工合同但参与项目建设活动或对建设项目享有权利的一方对工程款支付义务承担连带责任应作为裁判的基本原则，同时考虑合作模式、当事人之间的意思自治等具体因素进行灵活处理。这样不违反法律规定，兼顾合同相对性，也契合我国建设工程领域平衡发包承包双方权义关系、保护农民工工资利益的法律政策。

注释：

① 《最高人民法院公报》2008年第11期。

② 《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办[2011]442号）。

参考文献：

[1] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解的理解与适用[M].人民法院出版社，2015.

[2] 朱树英.法院审理建筑工程案件观点集成[M].中国法制出版社，2017.