摘 要 正当防卫制度是刑法为使个人、国家和社会公共利益免遭正在发生的不法行为侵害而设立的特殊保护制度。该制度在司法实践中遇到了较多困难，正当防卫成立与否直接关系行为人的罪与非罪，因此，司法实践中的较多案例颇受争议。本文以一真实案例入手，分析行为人的定性问题。

关键词 正当防卫 故意伤害 分歧意见

作者简介：庞礴，重庆市黔江区人民检察院检察一部主任，研究方向：刑事侦查学、刑法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.102

一、基本案情

2017年3月9日下午6时许，甲、乙、丙、丁、戊五人一起聚餐喝酒，酒足饭饱后，大家提议到酒吧继续喝酒。当日晚11时40分许，甲、乙、丙、丁、戊五人在酒吧喝醉酒后一起乘车回家，在车上时甲与乙因酒后相互逞强发生争吵，同行人员丙、丁、戊叫甲、乙二人下车去吵，之后甲、乙二人下车到街道边继续争吵，丙、丁、戊三人也一起下车在一旁等候。在此过程中，甲趁酒性发泄，辱骂挑衅站在不远处打电话的行人廖某及其朋友陶某，廖某当即以辱骂还击，遂引发甲、乙二人不满，便一起冲上去各自抓住廖某、陶某的衣领并推攘辱骂，廖某随后掏出随身携带的刀子对甲实施反击，丙、丁、戊三人见甲、乙在与对方斗殴，立即上前去帮忙殴打廖某和陶某。其间，陶某猝不及防被乙按倒在地，廖某见状即用随身携带的刀子刺向乙，乙当即倒地，陶某因此脱困。在上述过程中，廖某拿出随身携带的刀子朝甲、乙、丙、丁、戊五人身上乱捅乱刺，致甲轻伤一级、乙轻伤二级，丙、丁二人轻微伤。

另查明廖某因先后犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪、强迫卖淫罪，被判处决定合并执行有期徒刑八年三个月，2016年11月刑满释放。案发后，廖某和陶某被公安机关抓捕归案，随后提请逮捕。检察机关以廖某涉嫌故意伤害罪批准逮捕;经审查认定，廖某和陶某二人的行为不构成共同犯罪，故不批准逮捕陶某。之后检察机关以廖某涉嫌故意伤害罪提起公诉。

二、分歧意见

本案在诉讼期间正值“山东于欢刺死辱母者案”“江苏昆山反杀案”等案件在媒体上被报道，引发社会广泛关注、 “正当防卫”也成为当时的热点话题。因此，在审查中办案人员非常慎重，就本案定性问题，形成了三种不同意见。

（一）廖某的行为属于正当防卫

不法侵害人一方无端挑衅滋事，主动攻击致廖某和陶某人身权利受到不法侵害，且不法侵害一方五人，廖某一方只有二人，在廖某和陶某人身安全具有现实危险的情况下，持刀将对方刺伤出于防卫目的，没有超过必要限度，系正当防卫，依法不负刑事责任，应当宣告廖某无罪。该意见也是廖某及其律师的辩护意见。

（二）廖某的行为构成防卫过当

廖某的行为虽然构成了正当防卫，但鉴于其行为致两人轻伤，两人轻微伤的结果，结合案发时的具体情况看，已经超过必要限度，故属于防卫过当，涉嫌故意伤害罪，但是从刑事惩罚的角度，应当减轻或者免除处罚。

（三）廖某的行为构成故意伤害罪

一是不法侵害人在对廖某、陶某实施伤害时是赤手空拳，且处于嚴重醉酒状态，对廖某、陶某二人的生命健康并不造成威胁;二是现场是一开放性场所，廖某选择持刀伤害对方的方式来维护自己身体健康缺乏必要性和紧急性;三是廖某实施反击是一个主动攻击行为，并不具有防卫的意识;四是防卫超过必要限度。

三、意见评析

笔者赞同第三种意见，廖某的行为构成故意伤害罪，不构成正当防卫。具体分析如下：

（一）存在“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但不能因这种不法侵害存在而认定反击一方的行为具有合法性

首先，甲、乙、丙、丁、戊五人的行为属于“不法侵害”，对此没有疑问。作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说[1]。因此《刑法》第二十条规定中使用了“不法侵害”一词而没有使用“犯罪行为”，足以说明这点。本案中的廖某和陶某在面对不法侵害时，依法可以行使正当防卫权，以维护自己的合法权益。

其次，不法侵害存在并不意味着反击一方的行为具有合法性。实践中，对于被不法侵害后反击一方的行为是否构成正当防卫，要判断反击一方面临的不法侵害是否具有紧迫性特征，综合考量反击一方的主观上，是否具有防卫意识以及不法侵害是否仍在进行中等要件，因此反击一方并不当然成立正当防卫，但是通常可因被害人有过错从轻处罚。

本案中廖某的反击行为是否合法，除了考虑不法侵害一方的手段、强度、危害程度外，还要考虑其反击行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节，综合作出认定。

（二）廖某的主观上根本不具有防卫意识

我国刑法通说把防卫意识看作认识到不法侵害，并在此基础上决定通过实施防卫行为保护某种利益的心理状态。根据《刑法》第二十条规定，防卫意识是成立正当防卫的主观条件，其重要性在于，刑法之所以把正当防卫规定为一种犯罪阻却事由，是因为在客观上保护了社会利益，并且行为人出于正当的目的进行了这一行为。因此，防卫意识对于正当防卫的认定具有重要的意义，凡不具备防卫意识的行为，均不属于正当防卫。

实践中，防卫意识作为人的一种思维，具有隐蔽性的特征而较难把握，但可以根据反击一方的客观行为来认定其是否具有防卫意识。

结合本案，在甲抓住廖某的衣领实施推攘辱骂时，虽然甲、乙挑衅滋事在先，但没有作出实质性的殴打行为，而廖某当即就掏出随身携带的刀子进行反击，显然有伤害他人身体的主观故意。

其次，根据甲、乙、丙、丁四人的就诊治疗记录和人体损伤程度鉴定意见，该鉴定意见的依据是根据多个瘢痕长度累计，四人身上均有多处刀伤且多数伤口是在背部形成，损害结果均系刀伤所致。该结果与监控录像中反映出的廖某在追“打”（实为捅刺）甲、乙等五人的事实印证，说明廖某在当时是在发泄愤怒这一主观支配下，采取毫无节制的手段，不计后果而主动积极实施攻击，因此认定廖某在主观上是伤害故意无防卫意识。

再次，廖某随身携带刀具，虽然不能据此认定廖某先前就有斗殴故意，但结合其刚刑满释放不久且前罪均属于严重刑事犯罪，在本案中，一遇侵害便掏刀就捅的客观实际，可以认定廖某不是为预防不法侵害的发生而携带防范性刀具，其随身携带刀具的目的是出于随时斗殴，主观上无防卫意识。

（三）不法侵害行为没有处于持续状态，缺乏防卫的紧急性和必要性

首先，正当防卫以不法侵害正在进行为前提，所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束[2]，这就对正当防卫的时间作出了具体的认定。就本案实际，当甲、乙二人一起冲上去各自抓住廖某、陶某的衣领并推攘辱骂后，廖某当即掏出随身携带的刀子开始反击，而与此同时，丙、丁、戊三人因未发现廖某已经掏出刀子，仍然一起冲上去帮忙殴打廖某和陶某，但一产生肢体接触后才发现廖某持刀，遂选择放弃攻击各自逃避，此时不法侵害的危险状态已经结束或缓解，但廖某继续实施反击致轻伤。相反，甲、乙等五人中，有的放弃攻击，有的各自躲避逃离，而廖某持刀具继续实施伤害时，甲、乙等五人却具备了正当防卫的条件。

其次，缺乏防卫的紧急性和必要性。案发现场是一开放性场所，廖某选择自救或防卫的方式很多，但用杀伤力大的刀子进行反击不是廖某为维护自己和他人人身安全的唯一措施。一是在甲、乙、丙、丁、戊发现廖某掏出刀子后，选择放弃攻击而各自逃避时，不法侵害带来的危险状态已经缓解或结束，此时廖某完全可以选择趁机离开现场，甚至于在开始时廖某就可以选择摆脱醉汉的纠缠离开现场。二是没有危及人身安全的现实危险。案发当时，不法侵害人甲、乙、丙、丁、戊五人因喝了两次洒，处于严重醉酒状态，已经出现乏力、身体不稳、意识不清等情况。经目测不法侵害人一方虽五人，但均不属于体格强壮、高大威猛类型，都赤手空拳，攻击力较弱。而廖某一方处于清醒状态，经目测廖某、陶某二人的体格与不法侵害人一方相当，不存在力量悬殊。因此甲、乙等五人的不法侵害对廖某、陶某二人的生命健康并不造成现实威胁，更不会造成有重大损害结果发生的危险，不具有紧急性，也没有达到廖某必需使用杀伤力大的刀子来进行防卫的程度。

（四）廖某的反击行为超过必要限度

刑法规定正当防卫的目的在于鼓励公民敢于同不法侵害作斗争，体现“法不能向不法让步”的秩序理念。本案中的廖某在受到不法侵害时，并不是要求廖某选择消极逃跑或忍受，而是应鼓励其敢于采取制止不法侵害的行为，但廖某的反击行为超过了必要限度。所谓“必要限度”是指为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。实践中认定防卫行为是否超过必要限度，是以不法侵害行为的强度、力量对比、结果等来进行综合认定。

首先，廖某使用刀子实施反击，手段强度不对等而超过必要限度。一是案发当时，不法侵害一方虽有五人但处于醉酒状态且赤手空拳，攻击力较弱，不存在力量上的悬殊。二是不法侵害行为在开始时仅仅是推攘辱骂，不法侵害的强度不大，但廖某为制止这种不法侵害，一开始就使用杀伤力大的刀子，以伤害不法侵害人的人体健康的手段来保护自己的合法权益。

其次，廖某的反击结果超出必要限度。廖某的行为致两人轻伤，两人轻微伤，显然廖某的反击造成的结果超出了必要限度即给不法侵害人造成了合理范围以外的损害。

（五）廖某与陶某不构成共同犯罪

在案证据证明廖某与陶某各自应对，分别与不同人互殴，二人在主观上没有就廖某持刀行为有共谋或意思联络，事实上在案件发生过程中，陶某也不知晓廖某在持刀伤害他人，是在事后才知道。客观行为上廖某持刀而陶某赤手空拳，伤害结果均系廖某持刀伤害造成，因此廖某的主观故意和客观行为均超出陶某一般性的共同斗殴的主观故意和客观行为，故二人不构成共同犯罪。

四、一审判决情况

庭审中，就廖某的行为是否构成正当防卫是控辩的焦点。审判机关审理后认为，廖某的行为不构成正当防衛，支持了检察机关的指控，结合被害方即不法侵害一方存在过错和廖某系累犯的情节，遂判决廖某的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。一审宣判后，廖某及其辩护人接受法院判决没有上诉。笔者认为，该判决对被告人行为的定性正确，适用法律正确，量刑适当。

参考文献：

[1] 张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013（1）.

[2] 高铭暄.刑法学（第九版）[M].北京大学出版社，2016.