高亿霞

摘 要：法律证据制度对诉讼活动的开展弥足重要，其不仅涉及个案的裁量结果，还事关我国的司法公正。在证据制度中，非法证据排除规则的适用就引发过广泛的争论。而民事诉讼非法证据排除规则的运用对于规范当事人的取证行为、平衡实体正义与程序正义具有重要的作用，但是通过对该规则的适用现状分析可知，我国民事诉讼非法证据排除规则在实体性规则上缺乏具体操作性，在程序性规则上也有缺失，以致该规则的实际运用效果不佳。因此，有必要对该规则予以完善，发挥该规则的实际作用。

关键词：民事诉讼;非法证据;排除规则

一、我国民事诉讼非法证据排除规则之基本把握

所谓民事诉讼非法证据排除规则是指对程序违法收集的证据直接否定其证据能力的规则安排。

该规则在民事诉讼领域中的适用中存在着争论。肯定说主要源于西方国家关于非法证据排除规则的一般理论：保护公民基本权利不受侵犯;建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏;抑制违法收集证据。肯定说中的理论主张分别从公民个人的权利保护、确保司法制度纯洁性、结果意义上减少非法取证行为的角度进行了阐述。持否定说的学者则从西方国家非法证据排除规则的产生最初基于刑事诉讼中的“震慑理论”，适用该规则是为了防止警察权力的滥用对公民基本权利造成损害的角度出发。其认为民事诉讼领域中举证双方皆为平等主体，所以并不存在适用该规则的预期目的。再者就肯定说中“抑制违法收集证据”来说，倘若为了实现前述目的，完全可以采用替代性的惩罚措施以抑制不当取证行为。

肯定说与否定說之间的争论体现了关于非法证据证据能力问题长期存在着的诸多困扰，笔者认为对非法证据证据能力的困扰主要基于以下几方面的考量。首先，民事诉讼调整的是私人主体之间的法律关系，关于两造当事人证据的取得方式是否合法的问题，法院是否有干涉的必要。其次，我国民事诉讼中的举证责任主要由当事人承担，个人收集证据存在举证能力不足的窘境，不仅仅受限于相应的高科技手段的运用的，还需要面对举证期限、证据失权等的重重压力，所以当事人本身能够收集到的证据少之又少。再者，将民事主体“非法”收集到的证据全部予以排除后，必然导致无法全部还原纠纷的真实情况，法官以片面的客观真实对案件作出认定及至最终裁判的产生，是否能够实现解决纠纷、实现公正的目的？最后，区别于我国刑事诉讼领域引入的非法证据排除规则，是基于个人对抗国家力量悬殊而予以保护的初衷，民事诉讼领域中的非法证据排除是否有足够的适用空间。

二、我国民事诉讼非法证据排除规则现状概述

在肯定说占主流地位的影响下，最高人民法院在民事诉讼领域中逐渐引入非法证据排除规则，且随着司法解释的进一步出台，一定意义上肯定了非法证据排除规则在我国适用的可能性和正当性。

（一）我国民事诉讼非法证据排除规则之规范演变

1995年2月6日最高人民法院发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）首次从证据收集方式出发，对通过偷录方式取得的录音资料予以排除。该《批复》中只说明了偷录取得的录音资料不能作为证据使用，对于其他的证据种类并未予以阐明。同时批复中提及的“经过对方当事人同意”的前提设置，就实践而言有明显的不可操作性。

正是出于上述批复内容与实践的大相径庭，2001年最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条中规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据。”《证据规定》相较《批复》而言具有显著的进步性。首先，其并没有将非法证据的种类限制于单一的“录音资料”，使得涵射的非法证据形式更为广泛，一定意义上可将其视为非法证据排除规则在我国民事诉讼领域中确立的标志。其次，《证据规定》将“经对方当事人同意”的前提设置予以取消，具有一定的合理性。

2015年最高院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）中的第106条对非法证据排除规则作出了如下规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。”《民诉法解释》对《证据规定》的原则性内容进行沿用，可以窥见立法者对该规则所持的肯定态度。相较《证据规定》而言，《民诉法解释》对侵害他人合法权益而获得的证据并未采取绝对排除的举措，程度副词“严重”的添加使得以一般方式侵害他人合法权益而获得的证据具有了可采性。同时《民诉法解释》增加了“严重违背公序良俗方法”的非法证据种类。

（二）我国民事诉讼非法证据排除规则之具体分析

1.民事诉讼非法证据排除实体性规则的不足

（1）非法证据认定标准模糊

我国目前对非法证据认定主要是基于“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违反公序良俗”，适用过程中只要符合其中一项就会面临被排除的后果，但上述关于非法证据的认定标准模糊。

首先，“以严重侵害他人合法权益”中的“合法权益”有广义与狭义之分，广义上的合法权益是法律、法规、规章赋予公民的所有具体权利，而狭义上的合法权益仅指公民的宪法性权利、基本法上的实体性权利以及诉讼法上的程序性权利。由于法条并没有进一步细化合法权益的内涵所在，使得对合法权益的判断只能依靠法官凭借个人理解作出认定，如此会导致同案不同判的结果，长此以往无益于司法的统一性。其二，对“严重侵害”的程度也难以把握。不同法域之下的侵害客体不同，“严重”的程度理解也各不相同。“合法权益”尚未明确，因而非法证据侵害的某种合法权益中“严重”也难以把握。

其次，“违反法律禁止性规定”中的“法律”亦有广义与狭义之分。广义上的法律涵盖了宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而狭义上的法律仅指全国人民代表大会通过法定程序制定出来的法律。法条没有明确此处的“法律”所指为何，使得禁止性规定的范围亦难以确定。

最后，就“严重违背公序良俗”而言，公序良俗的边界在法律上并没有清晰的界定，原则性的阐述使得实践运用困难重重。

（2）非法证据排除方式单一

有关非法证据的排除方式可以区分为法定排除主义和裁量排除主义，前者是指国家以立法形式规定非法证据的排除情形，法官只需要遵循法律即可;后者是将证据是否排除的自由裁量权交给法官，法官在具体案件中对非法证据权衡利弊后作出判断。

依据民诉法解释106条的规定，可以看出我国采取的是法定排除主义。对非法证据排除采取绝对的排除主义具有显著的弊端。其一，以固定情形试图涵盖民事诉讼案件中的非法证据排除而不结合具体情况加以区分，容易损害实体公正。其二，对非法证据一律予以排除，严格限制当事人的取证方式，极大地增加了证据收集的难度。合法取证无疑是合理的，但并不是所有人都能做到的，正是由于证据收集手段和方法的匮乏，实践中当事人采取一些不被法律许可或者合性存在争议手段进行取证也是其无奈之举。因此，不在排除方式上增加例外规定，必然会损害到实体正义。

2.民事诉讼非法证据排除程序性规则的缺失

（1）动议主体未明晰

民事非法证据排除在适用过程中面对的首要问题是由当事人提出申请，还是由法院依职权启动，动议主体不同直接导致了对后续审查结果的负责问题。若是非法证据排除应由当事人自主提出，如果因为当事人的疏忽未及时提出，导致法院裁判错误，在后续的上诉审或是再审程序中该不利后果是否应由当事人承担？若是非法证据排除的适用应由法院依职权启动，当事人双方对该“不合法”证据导致的错误裁判没有异议，法院是否需要主动纠正？对动议主体确定的差异，直接影响到非法证据审查责任的承担，但现行的法律规则并没有对动议主体予以明确。

（2）判断阶段不清

明确了动议主体后，确定在何阶段对非法证据予以排除也是需要考虑的问题。在排除阶段的选择问题上，一种是在庭审之前依照相关程序对此类证据予以排除;一种是在庭审过程中将其排除或可将其在庭上质证，裁判阶段对其排除。上述几种选择会直接影响到法官的自由心证。若是在庭审之前直接对其予以排除，审判法官没有接触过非法证据，不会对其心证产生影响。但若是此证据对案件关键事实的证明具有重要作用，庭审之前的非法证据排除会导致案件的裁决结果在事实不清的基础上产生，由此会大大降低当事人对裁决结果的接受。若是在庭审过程中对非法证据予以排除，法官的自由心证或多或少会受到影响。上述几种选择的确定，有待结合实践做出进一步的考量。

三、完善民事诉讼非法证据排除规则的构想

（一）细化民事诉讼非法证据排除中的实体性规则

1.明确非法证据的标准

关于“违反法律禁止性规定”中的“法律”采取狭义上理解更为适宜，平等民事诉讼主体双方的取证能力没有太大的悬殊，若是一律排除通过广义上的“法律”收集的证据，对当事人的要求未免过于严苛，同时适用广义上的“法律”排除证据，在限制证据来源的基础上，无疑会损害到实体公正。

關于“严重侵害他人合法权益”中对“合法权益”作狭义上的解释更为适宜，一方面允许较大范围内的证据进入法院，另一方面也与上文所提的“法律”保持了内在的一致性。基于“严重”的把握标准较为困难，笔者认为可以通过以下几个角度进行判断：第一，取证行为的可替代性。如果当事人提供的证据完全可以通过正常的方式获得，但其选择了不当的、侵犯他人合法权益的方式来获取证据，那么此时获取的证据就应当予以排除，否则容易鼓励当事人不去考虑取证行为的必要性而肆意损害他人的合法权益。第二，损害他人合法权益的类型识别。对损害合法权益做出大致的类型区分而区别适用非法证据排除规则，会产生积极的引导作用。生命权益与财产权益两者的权利性质显然不同，就同等侵害程度下收集到的证据而言，前者的保护力度显然要大于后者。

对于“严重违背公序良俗”中“公序良俗”的范围在民事法律上一直都有争议。笔者认为可将其视作兜底性的原则规定，即当实践中出现了不属于“法律”范畴但又损害了他人合法权益的证据，只要达到严重程度时，就可将其认定为非法证据。

2.明确非法证据的排除方式

在民事诉讼领域，案件五花八门，情况多种多样，非法证据一律都予以排除的做法是不可取的。在强制适用排除规则的前提下应当允许例外的存在，笔者认为强制适用非法证据排除规则的情形如下：其一以触犯刑法为手段获取的证据。若是以违反刑法的手段获取的证据必然损害到了当事人的民事权益，且若是对以此类方式获取的证据予以认可不利于社会稳定;其二行为严重违背公序良俗，对此类证据的排除主要是基于公序良俗体现的是社会最普遍的价值观，长远看来，对严重违背公序良俗获取的证据予以排除是值得付出的代价。强制适用排除规则以外的情形，适宜的做法是将自由裁量权交给法官，法官以非法证据的判断标准为基，结合案件具体情况做出判断。

（二）优化适用民事诉讼非法证据排除规则的程序设计

1.明晰动议主体

本文倾向于由当事人提出非法证据排除的申请，由法官对证据进行审查。选择此方案的理由如下：其一，符合民事诉讼的理念。当事人享有处分自身权利的自由，将动议的主动权交还给当事人，其未申请非法证据排除亦是自主选择的结果。其二，法院依职权主动审查非法证据会打破民事主体对自身权利支配的平衡，不符合法院中立角色的扮演。其三，提高民事诉讼效率。相比法院，当事人更清楚证据收集过程中存在的问题，由当事人提出非法证据排除申请可以具体法院的审查范围，有利于提高工作效率。

2.确立非法证据的排除阶段

对于民事诉讼非法证据排除阶段的方式选择，庭审之前予以排除的做法不适宜我国的司法现状。目前我国庭审之前的程序只是审理前的准备阶段，在此阶段处理的内容为证据交换及争议焦点的明确，对于某些证据是否达到了排除标准难以判断。

至于在庭审环节对非法证据予以排除的做法选择，笔者偏向于在裁判环节对非法证据予以排除。在审判过程中对确认的非法证据排除容易导致案件事实与裁判事实严重不符，损害实体正义。同时支持在裁判环节对非法证据予以排除的理由如下：其一，法官能够在全面了解案件事实的基础上，权衡利弊，实现实体正义与程序正义之间的平衡;其二，我国的司法实践导致我国的法官能够接触到所有的证据，无论是庭审之前排除还是在庭审质证后排除，法官的心证都会受到影响，所以与其排除已经对法官产生影响的证据，不如将其全部交给法官处理，在裁判阶段综合考量作出合理裁判。

参考文献：

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