杨亮 汪源涛

摘 要：对网络打赏法律性质的认定，涉及对网络主播、直播平台和打赏者三方法律关系的认定。打赏者和网络主播之间是新型服务合同关系，不是赠与关系或买卖关系。打赏平台与网络主播及打赏者之间的关系是居间合同。从狭义的角度理解，网络打赏的法律性质可以认定为打赏者和网络主播之间的服务合同。对于打赏机制相关法律问题的研究应从网络主播、直播平台和打赏者三个方面入手，重点关注网络主播的主播资格、纳税等问题，直播平台的监督与接受监管的问题，以及打赏者打赏是否可撤销等问题。

关键词：网络打赏;法律性质;法律问题

中图分类号：D923.6        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）24-0154-04

一、“互联网+”模式下网络打赏的现状

中国互联网络信息中心《2019年中国网民搜索引擎使用情况研究报告》显示，截至2019年6月，我国搜索引擎用户规模达6.95亿。数据显示，在手机端通过浏览器类应用使用搜索引擎的用户比例最高，达到74.1%。同时，第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，我国网络视频用户规模达7.59亿，各大视频平台进一步细分内容品类，并对其进行专业化生产和运营，行业的娱乐内容生态逐渐形成。随着网络直播经济的日益发展，由此产生的民事纠纷数量也不断增加，解决这类民事纠纷的关键是对网络主播、用户以及直播平台之间有关网络打赏的行为如何认定，其中最重要的是正确认定网络主播和用户之间的打赏合同性质。这对于法官做出合理公正的司法裁决，促进网络视频更加专业的运营、娱乐内容生态逐步构建，维护民事交易公平原则和交易安全原则，促进互联网经济的健康有序发展有着重大意义。

二、网络打赏行为的定性

网络打赏行为涉及网络平台、网络主播以及打赏者。笔者认为，网络打赏性质的认定可以分为广义和狭义的两种。广义的是指网络平台与网络主播、网络平台与打赏者、网络主播与打赏者这三方的关系认定。狭义的是指在网络打赏这个行为中网络主播与打赏者的行为性质的认定。对于网络平台与网络主播，笔者認为这二者之间的关系是居间合同。《中华人民共和国合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在实际生活中，网络平台为主播提供接触观众的直播机会和平台，网络主播将获得的打赏的一部分提成交给直播平台。同理，网络平台为用户观众提供观看网络主播的机会和平台，用户观众往往也会因此需要支付给直播平台一些费用。因此，笔者认为，网络平台与打赏者在网络打赏行为中成立居间合同关系。一般而言，目前网络打赏行为主要是指网络主播与打赏者这二者之间的打赏行为。因此，本文重点分析网络主播与打赏者之间的行为性质认定。

（一）网络打赏行为不是买卖合同行为

买卖合同是指一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。在网络打赏行为中，直播平台中的直播者会提供一些由自己录播或者直播的视频。这些视频主要集中在购物、美妆教程、游戏解说、歌舞表演、吃播等范围，其均有浓厚的表演性质，还有一些主播会根据观众的不同需求定制不同的表演。观众在观看中或者观看之后可自行决定是否给予直播者金钱奖励，也有一些观众是为了与主播有进一步的聊天或者接触的机会进而打赏主播。由此可见，观看直播的人是否打赏有很大的自由度。可以出于对博主的喜欢而重金打赏，也可以在观看之后觉得“视频质量一般”而不进行任何的打赏，即接受服务不支付价款的行为。同时，直播者可能答应观众在某一日做直播，而实际却没有，但是他的观众们很多时候往往只会感觉失望而不会谴责其的违约。然而在买卖合同中卖方最基本的权利是请求买方付价金并取得价金的所有权;买方的基本权利是请求卖方交付货物并取得货物的所有权。买方的权利对应于卖方的义务，反之亦然。买卖合同的当事人除履行买卖合同的总义务即给付义务外，尚需承担法律规定或双方约定的付随义务。在网络打赏这个行为中，直播者没有让观众一定要打赏的权利，观众也没有让主播一定要直播的权利（现实生活中网络主播听从观众的要求往往只是出于对自身的利益的考量，而不是基于对准守法律的考量）。

笔者认为，观众免费观看某一网络主播往期的视频并对其之后的视频进行打赏的行为也不成立所谓的样品买卖合同。样品买卖合同又称货样买卖合同，是指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品及其说明具有同一品质的买卖合同。对于同一主播而言，打赏者打赏的视频可能与其之前免费看的视频的主题、风格甚至视频的主讲人完全不一样，这不符合样品合同中双方交易的货物和样品具有一样品质的要求。所以，笔者认为，“打赏”更多的是一种对于服务费用的提前支付行为不是一种买卖合同的关系。但同时值得注意的是，如果是观众提前和主播协商，以提前支付主播一定的费用的方式让主播就某一主题进行直播或者播放录播，这就可以认定为买卖合同关系。

（二）网络打赏行为不是赠与合同行为

根据《合同法》第185条的规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。除合同中双方约定附条件的义务外，原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务，故为单务合同。因此，有人认为：“在网络打赏中，大部分直播平台的‘打赏更接近于赠与行为，因为‘打赏的金额以及打赏人的产生均是基于‘打赏者本人的意愿，接受打赏的主播并没有能力去控制打赏者的打赏行为。至于有些打赏是存在想要得到主播的特定表演的目的的，可以认为其是一种附条件的赠与行为。”[1]笔者不同意这种观点，原因主要在于以下几个方面。

1.虽然在几乎所有的网络打赏行为中，打赏者和网络主播都达成了关于一方给予另一方物质利益，另一方表示同意的双方合意，且网络主播不能控制打赏者的打赏金额即受赠者不能控制赠与者赠与的利益大小，符合赠与合同的条件。但是，该观点首先就忽视了大多数的网络直播形成的根本目的：直播者通过自己的创造性的行为获得利益，甚至以直播为其谋生的职业。这与普通的赠与合同中一方当事人想通过某一些“讨好行为”增加另一方当事人将经济利益赠送与自己的可能性是有很大区别的。网络直播者的行为显然带有商业色彩，但赠与合同中受赠者的行为则无。

2.该观点认为在直播前为了得到主播的特定表演而进行打赏的行为，可以被认定是一种附条件的赠与行为。笔者认为，打赏者做出该特定打赏行为往往还可能是出于许多其他的因素：对直播者的喜欢;想同直播者进一步联系;被直播页面上其他网友聚集性的打赏行为所影响;不熟悉直播的流程而操作失误进行了打赏等等。由于受诸多的其他的因素影响，将该行为仅仅单纯定义为附条件的赠与不合理。

3.笔者认为，在网络主播的特定表演的过程中或者表演后进行打赏的行为也不应认定为附条件的赠与行为。附义务赠与中，所附义务的负担不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履行给付义务后，受赠人才履行其负担的义务[2]。这与打赏者在欣赏网络主播的表演后再进行打赏即“受赠人”先负担义务，“赠与人”再打赏明显不同。因此，网络打赏行为不是赠与合同行为。

（三）网络打赏行为是服务合同行为

1.认定为服务合同的原因。服务合同是指以服务为标的的合同，属于无名合同，因涉及服务不同，有技术服务合同、翻译服务合同等。《合同法》规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”虽然目前的合同法中没有直接规定服务合同，但是中国民法学的发展、裁判实践的丰富性、比较法上的先例以及合同立法技术的发展，使得服务合同一般规则的设计也具有可行性[3]。并且，中国国内许多学者也是认同服务合同这一性质的合同的。

现有《合同法》规制的合同类型很大程度上属于以物的交易为中心的合同，而纯粹的服务合同中服务的提供不同于物的交易，更多是以精神或者思想的交易为中心。如果认为服务合同包括纯粹服务合同和混合服务合同，那么服务合同在实践中早已存在[4]。网络直播的一个很大的特点是主播们往往提供的是精神、思想、技巧、经验类的服务产品，这与纯粹的服务合同相吻合。

服务合同是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又被称为提供劳务的合同。或者说，在服务合同中服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费。在网络打赏行为中，网络主播提供自创的录播或者直播视频。因为这些视频是主播们通过购买拍摄器材，经过智力性的劳动、技术性的剪辑编排等诸多个人或者团队的劳动行为而形成的，如果这些视频不违反法律、不违背社会的公共道德、不对他人或社会造成不良影响，那么提供视频行为可以认定为一种提供技术、文化、生活服务或者被认为是一种提供劳务的行为。打赏者可以根据自己对主播提供视频的满意程度提供打赏，可以被理解是偿清“服务者”网络主播的劳务行为，或者说是支付给主播们服务费。综上可知，在网络打赏行为中，网络主播和打赏者是服务合同关系，网络主播提供劳务，打赏者履行债务。

2.定义为服务合同的意义。对于网络消费增长、网络视频更加专业地运营、知识产权的维护、娱乐内容生态的进一步构建有一定的积极的意义。

根据《2019年中国网民搜索引擎使用情况研究报告》，截至2019年6月，在模式方面，直播带货等新模式蓬勃发展，成为网络消费增长新亮点等等。例如，网络主播李佳琦5分钟卖出14 000支口红的记录甚至打败了马云，他用自己暴涨的人气和顶级的带货能力改变了大众化妆品网上营销的手段和思路。将此类有关购物类的直播定义为服务合同，就意味着网络主播的直播行为即是提供自己劳务或者说是服务产品的行为，而观看直播的观众相当于接受劳务之人。无形中，观看者会多一些对于打赏合理性的“认同”。这些“认同”可能进一步促进观看者对于网络主播的打赏行为，即履行债务。提高的债务履行率势必会促进主播们进一步进行更多此类优质的带货类的直播行为，这对于进一步刺激网络消费增长有促进作用。将直播定义为服务合同能够更好地理清网络主播与打赏者的法律义务关系，这对于更加专业的运营包括购物类直播在内的音乐、旅游、游戏、美妆护肤等等其他各种直播也有着推动作用。

在网络直播的行为中，许多主播都对自己直播或者录播的内容进行了文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力劳动，并且借助各种设备录制下来，通过各种平台发表给观众看。因此，一些优质视频的主播理应享有知识产权，主要是表演者权。《中华人民共和国著作权法》第38条的第（三）项至第（六）项规定了表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，许可他人录音录像，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品有获得报酬的权利。上文中提到，观看者由于“认同”会加大对网络主播的打赏，这种行为也是对网络视频制作者知识产权的一种认同和维护。同时，尊重知识产权对于构建娱乐内容生态有着重要推动意义。

三、网络打赏机制相关法律问题研究

（一）有关网络主播的两点思考

1.关于网络主播持证上岗的问题。在现行的直播行业中，直播内容良莠不齐。由于没有版权等相应规章制度进行管控，一些网络主播往往存在抄袭优秀主播的作品的现象，甚至一些主播为博眼球，在禁播的边界上打擦边球。因此，什么样的人适合或者是什么样的人不适合做网络主播成为了一个令人关注的问题。同时，将网络打赏行为定义为新型服务合同，势必要考虑劳务提供者的资格问题。笔者认为，应加大对于网络主播的资格限制，应该加大力度避免一些本身“三观”不正的人在平台上做直播。即使是粉丝数量众多的网络主播，一旦被发现有违反社会的公共道德的直播后，也应该被取消主播资格。目前在主播资格这个方面，我国已经有了一些相关的措施：2019年10月12日，成都和北京、上海、杭州等十个城市成为全国首批网络主播持证上岗试点城市。凡有志于此的主播和准主播都可以参加该项目的培训，考试合格后将取得《网络节目主持人岗位合格证》。人社部目前正在就将网络主播职业纳入新职业目录向社会广泛征求意见。

2.网络主播的纳税问题。根据2019年有关直播行业的调查报告，大约24.1%的职业主播2019年的月平均收入在1万元以上，大约81.1%的女性用户和84.5%的年轻用户，即“95后”将直播看作是一种职业。当直播市场规模越来越大，网络主播作为一种谋生职业被越来越多的人选择时，如果不对主播的收入进行征税或征税流程不完整，将会造成税收上的一大空白。这也是笔者否定将网络打赏定义为赠与行为的另一原因，因为倘若将网络打赏定义为赠与合同，就会大大加大建立完整的网络主播税收制度的难度。反之，将网络打赏定义为服务合同，通过网络打赏行为获得的钱款则是个人劳务报酬所得，须按现行税法缴纳相关的劳务税费。现在对网络主播的纳税的监管方面还是处在相对空白的阶段。主播和平台之间关于纳税问题争执较大，以下情况层出不穷：主播认为自己收到的打赏很大一部分被网络平台收取，因此的税款应由平台代缴，而平台则推诿说由主播个人负责。在最终的纳税过程中平台会制定各种逃避税收的条约，不能很好地履行纳税义务。笔者对于网络打赏收入的征税建议是完善现行网络打赏个人所得税计算方法，推出综合与分类相结合的混合所得税制模式，統一提现进账平台[5]。

（二）平台的监管与被监管

2017年11月8日，号称“国内高空无保护极限运动挑战第一人”的网络主播吴咏宁在极限运动直播的过程中，于湖南长沙天心区高263米、62层的大楼楼顶坠落至楼顶平台，稍后离世。虽然，吴咏宁自身行为存在为名利以身犯险的过错，但是直播平台没能即时封掉吴咏宁账号也是造成悲剧的一个很大原因。因此，网络直播平台在运行过程中，应实时监管平台上主播的直播行为。

但是，网络主播的收益、粉丝的打赏与直播平台的收益是息息相关的，所以对于网络主播不合适的直播内容，平台往往睁一只眼闭一只眼，甚至希望更多的用户观看并打赏。粉丝经济是网络打賞诞生与推广的重要影响因素，从目前的状况来看，网络打赏已经显示出从不断满足粉丝需求到引导粉丝追求的趋势[6]。对此，笔者认为，应同网络主播一样对于网络直播平台的资格也设定一定的限制，比如实名登记、注册资本最低值、市场定位等等。同时，对于网络直播平台的监管也应设立合理的群众举报制度、定期汇报制度等等。直播平台的监管与被监管也是我们在今后的法律规制过程中继续探索的重要方向。

（三）打赏者的打赏是否可以撤销的问题

对于网络主播带有欺骗性的直播内容使观众上当并进行打赏，观众本无打赏的意愿但是不小心操作失误进行了打赏，打赏者失误地做出了远远超过其原本想打赏数额的打赏，这些涉及关于打赏者的打赏是否可以撤销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，合同因重大误解订立，或在订立合同时显失公平的即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所以，笔者认为，对于观众因主播欺骗性的直播内容做出的打赏可以撤销。对于观众由于自身的过错，进行打赏或打赏错金额的行为，笔者认为可以将其定性为重大误解行为。所谓重大误解的合同，是指行为人因对合同的重要内容产生错误认识而使意思与表示不一致的合同。《民法通则若干问题的意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”由于这两类打赏者往往是出于对于打赏流程的不熟悉等原因，造成其打赏行为与其个人意思表示不一致，所以可以认定为重大误解行为。又根据《民法总则》第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。所以，这后两类打赏行为可以撤销。

四、结语

直播行业还在迅速发展着，网络直播越来越成为人们生活中不可缺少的一部分。直播行业的快速发展影响的不仅仅是人们学习娱乐的方式，还影响着线上教育娱乐内容生态的逐步构建、电子网络市场的消费动能以及转型升级、“互联网+”经济的进一步发展。在此行业的发展过程中，由网络打赏涉及的诸多法律问题值得探讨，为了很好地对相关法律问题进行规制，首先要对网络打赏行为进行定性，笔者持将网络打赏行为定性为新型服务合同的观点。现实中出现的有关网络打赏的法律问题很多，有极大的研究空间。本文仅从直播者、网络平台和打赏者的角度就相关问题进行了简要的探讨，而更多方面依然有待于继续研究，以促使直播行业朝更健康的方向发展，推动建成一个拥有良好法律秩序的互联网环境。

参考文献：

[1]  胡天琦.网络直播打赏机制相关法律问题研究[J].法制博览，2018，（26）：164-165.

[2]  郭明瑞，王轶.合同法新论分则[M].北京：中国政法大学出版社，1997：88.

[3]  周江洪.作为典型合同之服务合同的未来——再论服务合同典型化之必要性和可行性[J].武汉大学学报：哲学社会科学版，2020，（1）：77-88.

[4]  潘红艳，罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018，（4）：92-99.

[5]  张睿超.互联网+模式下网络打赏的纳税管理[J].知识经济，2018，（2）：109-110.

[6]  沈晓静，徐星.网络打赏及其商业价值[J].青年记者，2015，（29）：89-90.