公司违法解除劳动合同能否要求无条件恢复履行

吴律师：

由于我在工作中出现瑕疵，公司解除了与我的劳动合同。我不服提起仲裁后，劳动争议仲裁委员会认定公司的行为属于非法解除劳动合同。而就在仲裁期间，公司根据生产经营的需要，撤销了我原来所在的位于A省的分公司，分公司所属业务全部收归到位于邻省的公司。请问：在我不同意前往新址上班的情况下，能否要求其无条件恢复劳动关系，继续在A省履行劳动合同？

读者：刘敏芳

刘敏芳读者：

你的要求不能成立，只能要求公司依据你的月工资，按照你在公司的工作年限，以每满一年支付一个月工资的标准支付双倍赔偿金。滿六个月不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，按半个月计算。

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即劳动者的确享有对应的选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金；不论劳动者是否要求继续履行劳动合同的，但原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。那么，是否意味着只要劳动者要求，用人单位就必须无条件恢复劳动关系呢？其实不然，因为在考量劳动者主观意愿的同时，还应当考虑“劳动合同确实无法继续履行”的因素，诸如：用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，提前解散或者经营期限届满不再继续经营；劳动者达到法定退休年龄，或者即将届满且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形；劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见；劳动者的原岗位被撤销，且用人单位有正当理由，没有其他相同或相似的岗位可以提供给劳动者。与之对应，正因为公司解除与你的劳动合同后，根据生产经营需要，撤销了你原来所在的分公司，在当地不仅没有了相同或相似的岗位，甚至没有了对应的组织架构，而该调整属于其行使经营自主权的范围，决定了你不能要求恢复履行劳动合同，更何况你不同意前往新的工作地点上班。

吴律师

涂改合同单位无法作出合理解释应当采信员工主张

吴律师：

我与一家公司签订书面劳动合同时，公司表示只能留一份且必须由其保管。基于无奈，我只好接受。一个月后，鉴于彼此都觉得不妥，一致同意解除劳动合同。但就我要求发放该月的10000元工资，公司却表示只能支付5000元，理由为彼此约定的就是5000元。而其出示的合同中的确已经将原来的10000元，涂改成为5000元。请问：在公司不能证明涂改经过我同意的情况下，其应按哪个标准向我支付工资？

读者：凌云智

凌云智读者：

公司应当向你支付10000元月薪。

首先，从证据角度上看，公司应当承担不利后果。一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”与之对应，姑且不论公司拒不将劳动合同给你已涉违法，仅仅鉴于本案涂改之处，实际上涉及到你的工资减少问题，而合同保存在公司处，公司具有私自涂改之嫌，也意味着公司必须就自己的主张承担举证责任。另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条也指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”即在公司不能证明涂改系出自双方自愿、是双方真实意思表示的情况下，只能认定你的主张成立。其次，从诚信角度上看，公司必须“就高不就低”。《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《劳动合同法》第三条也指出：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”即诚实信用是确定劳动关系、履行劳动合同的基本原则。公司为了一己之私，私自涂改劳动合同，企图减少支付你的应得工资数额，弄虚作假损害你的利益，无疑与之相违，必须予以严惩。

吴律师

乘坐公交遭遇伤害可通过三种法律途径索要赔偿

吴律师：

一个月前，我在乘坐公交车时因发生交通事故受到伤害。有人提出，我可以通过乘车消费合同关系向公交公司索要赔偿；也有人表示，鉴于驾驶员的违章行为构成侵权，我可以向公交公司索要侵权赔偿；甚至还有人认为，我与公交公司形成了客运合同关系，其应当承担没有将我安全送到目的地的违约责任。请问：这究竟是怎么回事？

读者：杨秀萍

杨秀萍读者：

鉴于公交公司致你人身损害同时存在客运合同、侵权损害和消费合同三个法律关系，由此也就赋予了你违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权和基于消费损害赔偿请求权，你可以任意选择其中之一来维护自身权益。

一方面，《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中乘客的伤亡承担损害赔偿责任。”即客运合同实行无过错责任原则，只要你的损害并非由于自身健康原因所造成，你不存在故意、重大过失，公交公司就必须承担违约损害赔偿责任，赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。另一方面，《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”鉴于司机存在过错，决定了作为用人单位的公交公司必须承担侵权损害赔偿责任。赔偿标准和范围依据《侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际产生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”再一方面，《消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”你作为乘客，有权基于消费关系向公交公司索要赔偿。就赔偿的范围，该法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

吴律师

离婚后父亲能否用金钱来代替对子女的探望

吴律师：

我父母的离婚协议中约定：9岁的我随母亲共同生活；父亲每周六下午来探望我，且时间不能少于2小时，如果父亲没有来，每少一次向母亲支付100元违约金。父亲开始尚能履约，再婚后逐渐推诿，小弟弟出生后更是少得可怜，近期干脆表示每个月通过微信转账给母亲400元违约金，他不再来探望我。而我又一直非常期待见到父亲，得到父爱。请问：父亲可否用违约金来代替对我的探望？

读者：小萍

小萍读者：

父亲不能用违约金来代替对你的探望。

一方面，对未成年子女的探望不能用金钱来代替。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”即探望权的设立在于保障未成年子女能够享有到完整的亲权，是法律赋予离婚后不直接抚养子女一方的法定权利和基本义务。与之对应，你父亲既不得通过承担违约金来放弃对你的探望权，也不得在妨害你身心健康的情况下，随心所欲地行使探望权。你父母在离婚协议中约定，父亲每少探望你一次，必须向母亲支付100元“违约金”，表面上虽然有促使父亲履行义务的作用，但也不能排除父亲可以通过每次支付100元“违约金”来规避责任，父亲现在宁可支付“违约金”也不愿意探望你的结果，恰恰说明对应约定成了其逃避责任的借口。另一方面，对未成年子女的探望不能用违约金来调整。《合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”即其已经将涉及身份关系的适用排除在外。而违约金属于《合同法》所规定的内容之一，你父母将违约金纳入对你的扶养，无疑与之相违。再一方面，本案所涉相关内容无效。《民法总则》在第一百四十三条第（三）项强调民事行为“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的同时，还在第一百五十三条明确：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”正因为本案所涉协议内容违反相关法律规定，决定了其从一开始便没有法律约束力，不能成为父亲以“违约金”代替探望的依据。

吴律师

人工流产是否不能享受生育保险待遇

吴律师：

2018年7月，我入职某贸易公司，签订了3年期的劳动合同。2019年4月初，我在怀孕4个多月时做了人工流产手术。其后，我在家休息1个月，由于公司没有为我上生育保险，我就要求公司给报销流产医疗费3500元。公司不但拒絕给我报销，竟然还扣发我休息1个月的工资。其理由是：未生育孩子，只是流产，不能享受生育津贴和报销医疗费等。请问：这种说法成立吗？

读者：欧媛萍

欧媛萍读者：

该公司的说法不能成立。

首先，该公司没有为你上生育保险的行为，违反了劳动法律的规定。《社会保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”据此，为职工缴纳生育保险费是用人单位的法定义务，享受生育保险待遇是劳动者的法定权利。

其次，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。《社会保险法》第四十五条规定，生育医疗费用包括生育的医疗费用、计划生育的医疗费用和法律、法规规定的其他项目费用。《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款规定：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”可见，女职工怀孕后无论是流产还是生育孩子，都受国家劳动法律的保护，均享受相应的产假、报销因生育或流产手术产生的医疗费，以及领取产假期间的生育津贴。

最后，用人单位未为职工参加生育保险的，应自负后果。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

本案中，贸易公司没有给你办理参加生育保险手续，致使你无法从社保机构的生育保险基金中领取生育津贴和报销流产医疗费，根据上述规定和分析，贸易公司对其违法行为应自担后果，即应当给你报销流产医疗费，并补发所扣的1个月工资。

吴律师

丈夫为逼我离婚断绝我和女儿生活费怎么办

吴律师：

我的丈夫徐某是某公司高管，收入很高。去年我发现徐某有外遇，可他不但不改正，竟然还跟我提出离婚。由于我坚决不同意，他就以不给我生活费及女儿抚养费，以及经常不回家等方式来强迫我就范。我没有固定工作，经济很困难，女儿也只有8岁，为维持基本生活和保证女儿的教育之需，我只好借债度日。请问：我该采取什么办法来讨要我的生活费和女儿的抚养费？

读者：陈星

陈星读者：

父母不仅有抚养未成年子女的义务，而且夫妻之间也有互相扶养的义务。我国《民事诉讼法》第一百零六条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”第一百零七条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：“（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百六十九条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”

你现在经济困难，已经借债度日，徐某断绝你和女儿的生活来源已经严重影响了你的生活和女儿的教育，同时徐某也有给付的经济能力，因此，你的情况符合先予执行的条件。你现在可以向人民法院提起给付扶养费、抚育费的诉讼，同时向人民法院提出先予执行扶养费和抚育费的申请。人民法院在受理案件后作出判决之前，会首先就你先予执行的申请进行审查，并依法裁定徐某先行支付你的扶养费和女儿的抚养费，以解你燃眉之急。

吴律师

未约定竞业限制补偿劳动者就是“免费”履约吗

吴律师：

我于2017年7月入职C科技公司，担任部门助理，2017年12月，岗位调整为总裁秘书，月工资10000元，双方签订了《保密及竞业限制协议》，约定我离职后2年内不得进入与C科技公司有竞争关系的单位任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与C科技公司有竞争关系的同类产品或业务，但就是否支付我竞业限制补偿金未约定。2018年9月2日，我离职后从事其他职业，并请求科技公司按月支付给相应的补偿金，但被科技公司拒绝。请问：我是否可以申请劳动仲裁，请求解除竞业限制协议，并要求科技公司支付给我自2019年9月2日至申请劳动仲裁当日的竞业限制补偿金？

读者：孙皖宁

孙皖宁读者：

用人单位与劳动者在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿的，这并不影响竞业限制协议的有效性，劳动者只要履行竞业限制义务即应受偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付补偿金的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

本案中，你们双方签订的《保密及竞业限制协议》合法有效，尽管未约定科技公司应在竞业限制期限内按月向你支付竞业限制經济补偿金，但这不能成为科技公司的免责事由。你离职后从事其他职业，已经履行了竞业限制义务，科技公司理应按法定的最低标准即每月3000元向你支付补偿金。你现在可以申请劳动仲裁，劳动仲裁委会支持你的主张的。如果科技公司不同意解除《保密及竞业限制协议》，就应当履行2年竞业限制期限内每月支付你3000元补偿金。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）