汪 润

立法机关偏爱“留白式”立法，刑法分则条文大量出现“其他人员”“其他严重情节”“其他后果”等表述。一方面，“立法不是语言的智力游戏，它以解决一定的社会问题为归旨，对明确性的过分尊崇有时会出现‘以辞害意’的弊端，陷入形式主义或概念主义的误区，形成所谓‘概念的专横’或‘概念王国’的现象。”[1]张建军：《刑法中不明确概念类型化研究》，法律出版社2016年版，第103 页。另一方面，法律条文“因不明确而无效”已经成为法律共同体内部皆知的法谚。由于刑法分则规定的是认定犯罪最核心的罪状要素，而罪状要素中最重要的是犯罪行为，因此对直接针对行为的“其他方法/方式/手段”进行仔细探究显得十分重要。在司法实践中，如何认定危险方法类犯罪中的“其他危险方法”、暴力犯罪中的“其他方法”等问题，即使有了相关的司法解释进行列举，但一涉及复杂多变的案件事实，这些列举便再次失效，只能继续寻求“对解释的解释”“对兜底的兜底”。本文主要探讨“其他方法/方式/手段”的解释规则，在整合学界现有同类解释方法的同时尝试提出一套类型化的，助益于司法实践的解释规则。

一、堵截条款与明确性原则

有学者将这类针对行为的留白式规定称为“堵截条款”，即“为堵截刑法规范列举、描述无法充类至尽者而予以概括规定的要件。”[2]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第63 页。在立法学上，这种立法技术可以称为例示法。“例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活现实，也能限制法官权力。”[3]张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4 期，第33 页。

我国现行刑法共规定了16 处“其他方法”、5 处“其他手段”、3 处“其他方式”和2 处“其他危险方法”。大体而言，这些行为堵截条款的含义可以分为以下几类：行为危险性质的同类、行为手段强制性的同类、行为类型的同类、行为法益侵害性质的同类。[4]关于这四种类型的详细解说，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上册），中国人民大学出版社2011年版，第60～61 页。

行为堵截条款无论在刑法理论上还是司法实践中，均引起了一定程度的争议。学界围绕行为堵截条款是否违反罪刑法定原则，尤其是作为其实质性侧面的明确性原则，展开了激烈的争论。大致形成了堵截条款否定说、堵截条款肯定说与堵截条款限制肯定说三种立场。堵截条款肯定说认为，适用行为堵截条款定罪符合罪刑法定原则。理由在于，刑法文本的相对安定性与社会现实的极端变动性之间存在不可避免的冲突，为了消弭这一冲突，“兜底条款”便成为变计，实现了刑法法益保护机能与人权保障机能的融合妥协。刑法明确性原则也是相对的，兜底条款并不违背明确性原则。[5]参见王崇青：“‘抢帽子’交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角”，载《政治与法律》2011年第1 期，第47 页。肯定说立足于法律文本相对社会现实的滞后性，试图充分发挥刑法的法益保护机能，避免出现部分法益侵害行为因不符合列举事项而产生的处罚漏洞。堵截条款否定说主张，兜底条款语焉不详，内涵不明，与明确性原则天然抵牾，刑事立法应该避免。弹性刑法必然导致罪与非罪界限暧昧。刑事追诉的开始欠缺明确的形式根据。弹性刑法之不完整、不确定，会给行政干预司法提供缝隙，会给滥刑重刑的法官营造空间，从而加剧潜在犯罪嫌疑人的受刑风险。[6]参见白建军：“坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6 期，第32 页。否定说坚守刑法的人权保障机能，关注的是堵截条款给法官带来的巨大自由裁量空间，会影响到法的安定性。堵截条款的限制肯定说是目前学界的主流观点，认为堵截条款的设置能够实现刑法典的精简化，避免冗杂，同时，堵截条款能够适应瞬息万变的社会生活带来的犯罪行为的多样化、异态化，实现最高效地打击犯罪。主张对兜底条款要具体情况具体分析，单就行为方法的兜底规定与明确性原则并无抵牾，但相对的兜底罪名以及就行为方式的兜底规定则确有违反明确性之虞。对于后者，应当通过司法解释予以明确。[7]参见陈兴良：“刑法的明确性问题：以《刑法》第225 条第4 项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期，第114 页。同时，限制肯定说主张对堵截条款进行严格的同类解释，采取“同质性解释规则”。“同质性解释规则对于兜底条款的解释而言尤其具有方法论的意义。”[8]陈兴良：“口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例”，载《政治与法律》2013年第3期，第10 页。

笔者认为，限定肯定说的立场是合理的。否定说的要求过于严格，主张刑法条文应当摒弃堵截条款，每一处表述都不能模糊，追求极致的精确。然而人的理性是有限的，立法者的理性是存在欠缺的，试图编纂一部完美的、自动售卖机那样的精确刑法典，可能只是一种“致命的自负”。尤其需要注意的是，否定说将口袋罪与堵截条款画上等号，这实在是堵截条款不能承受之重。应当认为，刑法中的堵截条款、概括条款不是口袋罪滋生的唯一空间。[9]参见于志刚：“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”，载《法学家》2013年第3 期，第76 页。口袋罪的产生是因为没有更熟练的解释技术和更科学的法律适用理念，而不是法律条文的设置不够精简。事实上，如果不进行科学解释，采用非概括性条款的条文也有堕落为口袋罪的危险。例如，如果不对诈骗罪的构造进行合理阐明，经济生活中正常的对商品质量与属性夸张、轻微不法的民事欺诈都将以诈骗罪论处，诈骗罪就会成为商品交易议价与协商过程中的口袋罪。肯定说承认明确性的相对性，这一观点过于模棱两可，如果连明确这一标准都可以作相对化理解，相对明确也是明确，那含有歧义的条款就不再需要被订正，产生误解与偏差就只能是解释者切入的角度失准，而不是条款本身的缺陷，这是不能被接受的。因此坚持限定肯定说，贯彻同质性解释规则便是解释者的最佳选择。既然限定肯定说和同质性解释规则双管齐下，便可使堵截条款顺利通过罪刑法定原则的明确性审查，所以下文将围绕同质性解释规则的思考路径展开利弊分析，就同质性解释规则的适用场合作一类型化的尝试，以适应司法实践和学术讨论的需求。

二、同质性解释规则的思考路径

所谓同质性解释规则，是指“在解释制定法或规范性文件时，如果某一条文先描述某一种类或特定类事项，紧接其后使用了概括性的语词，那么该概括性语词所包含的对象只限于与前文中特定语词所表达之同类的人或事。”[10]李军：“兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足”，载《环球法律评论》2019年第4 期，第117 页。根据该规则，任何行为堵截条款的内容都必须与前文明文列举的行为方式等质，解释者需要首先将案件事实与明文列举的事项进行比对，一方面，若案件事实与列举事项完全吻合，则可径行认定；另一方面，即使案件事实与列举事项不吻合，解释者也要以列举事项的具体元素为纲，考察案件事实是否包含了列举事项的大多数元素，若得出肯定结论，则证明案件事实与列举事项虽不相同但等质，依然可以使用堵截条款进行认定。可以用形式逻辑的公式表述同质性解释规则的思考路径：假设分则明文规定的某罪的行为列举事项包含a、b、c 三个元素，其中元素a 是核心元素。待决案件中的实行行为包含a、d、e 三个要素。只要待决案件中的实行行为包含了主要元素a，该行为就是与列举行为等质的行为，尽管表现形式上，因为元素b、c 异于d、e，二行为形态迥异，依然可以将案件行为纳入“其他方法”，从而追究行为人的刑事责任，这既符合文义解释的原理，又不会轻纵犯罪。以抢劫罪为例，抢劫罪立法就使用了上述例示法立法技术，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第263 条明文列举的行为事项是“以暴力、胁迫抢劫公私财物”，堵截条款是“以其他方法抢劫公私财物”。

【案例1】行为人甲意图抢走乙的珍珠项链，便将乙灌醉，在乙昏睡时取走其珍珠项链。

【案例2】行为人甲在餐馆用餐，假意想吃一碗蛋炒饭，在老板下厨制作之时将厨房门锁死，当着老板的面把放在收银台的珍珠项链卷走。

【案例3】行为人甲抓起乙家的祖传花瓶，对乙说：“把你的珍珠项链给我，否则我就摔碎它。”乙只好照做。

在【案例1】中，甲的行为从外观上看既不等于暴力也不等于胁迫，但据此否认其构成抢劫罪，显然不合理。只要承认暴力、胁迫行为共享的核心元素是对他人人身实施，压制他人反抗，使他人不能反抗或不敢反抗，就应该认为，甲的致醉行为因带有此元素而成立抢劫罪，属于以其他方法抢劫财物。“其他方法，是指暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。显然，这种方法也可谓压制了被害人反抗的方法。最典型的是采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。”[11]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第973 页。在【案例2】中，甲的暴力并非直接对人实施，而是间接对人实施，但同样满足“压制了被害人反抗的强制手段”这一核心元素，因此依然可以评价为暴力，构成抢劫罪。事实上，将被害人监禁在室内，属于典型的间接对人暴力。[12]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第972 页。这样理解的好处在于，事后抢劫的手段行为限于使用暴力或以暴力相威胁，如果将监禁行为排除在暴力之外，盗窃后为了抗拒抓捕的行为人直接监禁被害人的行为便不能构成事后抢劫，这不合适。相反地，在【案例3】中，甲的行为虽然外观上看似胁迫行为，但由于欠缺上述核心要素，故不属于胁迫，亦不属于其他方法，不能以抢劫罪论处，只构成敲诈勒索罪。

上述思考路径有合理之处，一方面，通过元素比照能明确堵截条款的内涵，褪除堵截条款的模糊性。只要能够概括出列举事项的共有元素，就能将该元素类比适用于堵截条款。另一方面，还能通过元素总结实现对列举事项的检验，部分列举事项也经历了一定程度的抽象，与生活用语并非同义，只有使用共有元素进行再次审查，才能确定对列举事项的解释是否正确。因此，同质性解释规则的思考路径可谓一举两得。以《刑法》第114 条为例。在解释以危险方法危害公共安全罪时，通说认为，作为其手段行为的“其他方法”必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的危险性相当。这里的“危险性”就是《刑法》第114 条规定的所有行为的共享核心元素，即实施给不特定或多数人造成严重危险的行为。一旦明确了此项元素，所有涉及本条实行行为的问题均可迎刃而解。

【案例4】甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20 厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。

【案例5】甲对邻居不满，遂将一只涂满剧毒的白斩鸡扔进邻居家米缸，邻居家三口人吃了白斩鸡后均重伤。

【案例6】甲对在自家高层下跳广场舞的老太们不满，从二十楼扔下一个杠铃，将其中一名老太砸死。

法律文本是由语言组成的，所以注定会与生活用语产生勾连。【案例4】与【案例5】中，从生活用语的角度看，甲的行为分别符合放火与投毒，但却不构成放火罪或投放危险物质罪，因为甲的行为不满足本条规定行为的核心元素，不会给不特定多数人带来严重危险。因此，确定核心元素并加以比照的思考路径有助于明确列举事项的正确含义，妥善弥补生活用语及法律用语之间的裂缝。在【案例6】中，扔杠铃的行为同样欠缺本条规定行为的核心元素，因为该行为只可能对一个人（少数人）造成死亡、重伤的危险，事实上也只是造成了一个人的死亡结果，危及的是个人安全而非公共安全。因此哪怕在观感上，从高楼向下扔少量杠铃的行为十分危险，也不能认定为“以其他方法危害公共安全”。[13]该结论同时被司法解释所确认，2019年10月21日颁布实施的《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》明确指出：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”该司法解释的意思是，高空抛物致人重伤死亡的，并非一律构成以危险方法危害公共安全罪，只有高空抛物行为同时危害公共安全时，才能以该罪论处。可见同质性解释规则确定核心元素的思考方法有助于明确堵截条款的内涵从而控制处罚范围，实现科学定罪。

三、同质性解释规则的适用难题

同质性解释规则的思考路径建立在两个前提基础上：第一，列举事项数量适中，比较容易总结归纳出核心元素；第二，列举事项已经进行了一定程度的抽象，内涵已经比较丰富，比较容易进行核心元素的比较对照。但法条的列举事项并不总是如解释者希望那般恰到好处，不同法条中的列举事项，往往在数量和内容上存在巨大差异，此时同质性解释规则一以贯之的思考路径便会遭遇挑战。

（一）列举事项不足

例如《刑法》第238 条的列举事项仅有“非法拘禁他人”一项，第246 条的列举事项仅有“以暴力公然侮辱他人”一项，第253 条之一第3 款的列举事项只有“窃取公民个人信息”一项。在这种列举事项仅为一项的法条中，堵截条款就欠缺比较对照的对象。以《刑法》第238 条为例，根据该条，非法拘禁罪的行为方式是拘禁或以其他方法剥夺他人人身自由。所谓拘禁是指借助外在设施或使用强力使被害人难以离开特定场所。[14]事实上，我国关于非法拘禁罪的立法和德国很像，德国刑法第239 条规定的拘禁罪的构成要件是监禁他人或者以其他方法剥夺他人自由。德国通说也认为，这里的监禁要求行为人利用外在的设施阻止被害人离开特定的空间。参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第432 页。一定会有人质疑这种理解，因为《刑法》第238 条的列举事项并未叙明非法拘禁必须是借助外在设施或使用强力，因此应当认为所有剥夺或限制他人人身自由的行为都属于“非法拘禁他人”。但笔者认为，既然该条同时规定了“以其他方法非法剥夺他人人身自由”，就只能将之前的“非法拘禁他人”理解为借助有形设施或行使有形力，否则会出现后面的“其他方法”成为“不是非法拘禁的非法拘禁”的逻辑悖论。在这样的理解前提下，何为“以其他方法非法剥夺他人人身自由”？如果严格遵循同质性解释规则，认为其他方法必须是与拘禁等质的方法，会导致非利用外在设施、不是行使有形力的拘禁行为无法处理。[15]例如，甲趁乙在宾馆浴室洗澡之际，拿走了乙的全部衣物，致使乙在相当长的时间内无法离开宾馆房间。又如，甲对乙说：“敢离开此地就宰了你全家”。按照严格的同质性解释规则，难以构成非法拘禁罪，鉴于我国刑法未规定强制罪，对此类行为便只能宣告无罪。退一步说，即使认为第238条的列举事项“非法拘禁他人”包括一切使被害人难以脱离特定空间的行为，无论是否适用同质性解释规则都会导致第238 条的堵截条款成为具文。与之类似，在网上上传他人裸照的行为能否构成侮辱罪？骗取他人身份信息的是否构成侵犯公民个人信息罪？这些疑问的产生均系法条列举事项过少导致同质性解释规则难以开展所致。列举事项包含的类型越多，各类型特征的交集就越多、越具体，据此概括共同特征越简单、被该共同特征定义的概括规定就越明确。反之，例示的类型越少，少到只有一个时，不同类型特征必然欠缺交集或交集不够具体，便欠缺共同特征作为工具勾勒出概括规定的精准内涵。[16]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2009年版，第58 页。同类项存在的前提是有同类的存在。因此在列举事项不足时，解释者往往严守同质性解释的基本立场，将堵截条款解释成与单个列举事项含义相同，但这样会导致堵截条款变成单个列举事项的同义反复，相当于在解释论上扼杀了堵截条款。此外会造成处罚漏洞，导致许多应罚行为得不到法律的否定评价，不利于公平正义的实现。于是，部分解释者便舍弃说理，直接以堵截条款定罪，不加解释地宣告行为人的行为因符合堵截条款而受处罚。这会导致堵截条款成为无需细致剖析的口袋，会使得构成要件行为丧失定型性，只要引起了法益侵害结果，就以犯罪论处，这同样无助于公平正义的实现。

（二）列举事项过多

一旦列举事项变多，例如《刑法》第182 条，第191 条，第193 条，第195 条，对核心元素的寻找可能会比较困难。以非法经营罪为例，《刑法》第225 条对非法经营罪的行为列举事项有三种，第一种针对限制买卖物品，第二种针对经营许可证，第三种针对证券、期货、保险业务。吊诡的是，在这三项列举事项之后，立法者居然又缀上了“其他”这样的堵截条款。这意味着，非法经营罪中有多重堵截条款。“前三项都已各自构建起处于闭合或者完结状态的完整行为类型，它们中的任何一项都可以从非法经营罪中独立出去而成为一种新的犯罪。”[17]葛恒浩：“非法经营罪口袋化的成因与出路”，载《当代法学》2016年第4 期，第73 页。正是由于列举事项过多、过全，想利用第225 条前三项来总结非法经营行为的核心元素，从而描摹出最大而无当的第四项的行为方式，就变得不太可能。有学者从更实质的立场进行了尝试，认为《刑法》第225 条前三项的规定表明，所有非法经营行为必然与国家经营许可制度相关。[18]参见肖中华：“空白刑法规范的特性及其解释”，载《法学家》2010年第3 期，第71 页。因此，非法经营行为的核心元素就是破坏国家经营许可制度的行为，只要某行为破坏了国家经营许可制度，就要以非法经营罪论处。但这一推断不符合司法解释的规定，司法解释将经营违法音像制品的行为也认定为非法经营行为，这明显与上述结论不符。另外，这一结论会导致选择性执法的危险。如所周知，需要国家经营许可的经贸活动非常普遍，也并不是所有欠缺国家经营许可的经贸行为都要被处以非法经营罪，还有相当一部分被《行政许可法》《行政处罚法》管控。如果认为非法经营行为的核心元素仅仅在于绕过国家许可开展经营活动，而没有细化的行为标准和场合限制，那执法机关便可以有选择性地进行打击。当执法机关可以自主决定非法经营罪与非罪之间界限的时候，其实是在行使立法权。而当立法权与司法权合二为一，独裁将不可避免，自由亦荡然无存。

（三）列举事项过于具体

更棘手的是，部分法条列举事项过于具体，这会极大压缩核心元素的内涵，造成核心元素的干瘪化，典型如刑法第276 条规定的破坏生产经营罪。鉴于此，通说的思考路径在部分案件上会遇到麻烦。

【案例7】被告人任桁序于2012年5月30日使用笔记本电脑远程登陆国瑞公司计算机服务器，编写能够删除泛微协同办公平台管理程序及用户数据的文件，并于同年7月3日执行该文件将国瑞公司的上述管理程序及数据删除。[19]参见北京市东城区法院（2014）东刑初字第57 号刑事判决书。

【案例8】2014年4月，被告人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣被告人谢文浩，多次以同一账号大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因被搜索降权，影响经营而产生的经济损失为人民币159844.29 元。[20]参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01 刑终33 号刑事判决书。

《刑法》第276 条规定对破坏生产经营罪的行为列举事项仅有两项——“毁坏机器设备、残害耕畜”，这两项列举过于具体，而且很不充分。将同质性解释规则的思考路径在此贯彻，会得出的结论是——破坏生产经营罪中的“其他方法”限于以有形力毁损有体物（生产资料）。于是，【案例7】与【案例8】的判决结论便存在问题。事实上，法院在判决说理时也充分意识到已经突破了同质性解释规则，面对辩护律师提出的“董志超的行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，不属于‘以其他方法破坏生产经营’”这一有力诘问，法院并未细致地展开说理，囫囵地重申被告属于以其他方法破坏生产经营，尽管这一判决实际上突破了同质性解释规则，取得了很好的社会效果，支持该判决的学界意见和社会舆论均人声鼎沸，但法院的说理并不让人满意。

不仅破坏生产经营罪如此，《刑法》第312 条规定的掩饰隐瞒犯罪所得罪的行为列举事项是“窝藏、转移、收购、代为销售”，堵截条款是“以其他方法掩饰、隐瞒”。按形式的同质性解释规则的逻辑，掩饰隐瞒犯罪所得行为的核心要素是以保有赃物价值的方式将赃物置于流通环节，或虽未置于流通环节但处于赃物犯罪行为人的实际控制之下。这一思路也得到了相关司法解释的认可，司法解释采取的正是形式的同质性解释规则。问题是，如果赃物犯罪行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的故意将犯罪所得的财物损毁，还是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？[21]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第104 集），法律出版社2016年版，第107～110 页。司法解释没有作出回答，司法实践的做法是，将掩饰、隐瞒犯罪所得罪列举事项的核心元素理解为“使司法机关难以发现赃物的一切妨害司法的方法”，据此肯定毁坏赃物的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。显然，司法实践采用的是较实质的同质性解释规则。

（四）形式与实质之间的张力

同质性解释规则还面临着究竟采形式标准还是实质标准的争议，确定同质性的思考过程同时是形式与实质思考纠结的过程。关于同质性的标准如何确定，大致形成了以下学说：相当说认为兜底条款既然存在于相关罪刑条款之中，也就必须与前面所列举的行为相当。[22]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第60 页。同质信息说认为兜底条款应当与该罪明示列举的部分具有同质性信息，这种同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。[23]参见刘宪权：“操纵证券、期货市场罪‘兜底条款’解释规则的建构与应用”，载《中外法学》2013年第6 期，第1181 页。同一类型说认为应进行类型性判断，即兜底条款应当与具体列举的人或物属于同一类型。[24]参见陈兴良：“口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例”，载《政治与法律》2013年第3 期，第10 页。语词类同说认为兜底条款使用的总括性语词应当与明文列举的确定性语词之间具有类同性，即在事项或情形属性方面的类同。[25]参见梁根林：“刑法适用解释规则论”，载《法学》2003年12 期，第51～52 页。前述相当说与同质信息说大致可以归为实质说，同一类型说和语词类同说大体能够划到形式说。我国学界的主流学说倾向于相当说，这导致对“其他方法”严格的限制解释。但形式说与实质说各有弊端。

形式说着眼于法文语词，执着于探究具体语词的含义，其理论根基是形式解释论立场。立足于罪刑法定原则的形式解释论者，将词语的常用语义作为刑法解释的边界，将超出常用语义的模糊地带定性为法律漏洞，宣称在新的填补漏洞的立法诞生之前，必须做出有利于被告人的解释。[26]参见何萍、李腾：“形式解释与实质解释之争及其出路”，载《法学》2017年第11 期，第80 页。“罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。”[27]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4 期，第34 页。因此，在对待堵截条款的态度上，形式说一方面主张结合语词对堵截条款进行极为平义乃至限缩的解释，只有在要素（主体、对象、场所等）各方面与列举事项相同，才能适用堵截条款。在具体案件事实与列举事项语词不同的场合，不仅不能适用列举事项，也不能适用堵截条款，即使具有社会危害性也要排除出犯罪圈，不得不在此处承认存在法律漏洞，待后行立法填补。形式说的最大优点是有利于限制司法权。形式解释论将解释的空间严格限制在现行法所使用的语词范围内，一旦超出这个范围，法律解释的疑问就必须交给立法机关通过立法解决，从而限制了司法机关的权力。但形式说的缺憾十分明显，如果要求堵截条款与列举事项在语词上都要相同或相似，那立法机关规定堵截条款做什么？这难道不是画蛇添足吗？

实质说主张仔细探究各罪法益，法益侵害类型是犯罪的实质，如果某行为虽外观不符合列举事项，但在实质上侵犯了相同法益，就能肯定该行为与列举事项行为同质，从而适用堵截条款。实质说亲近于实质解释论立场。实质解释论要求在解释构成要件时必须将待解释法条的保护法益作为解释指南，仅关注该法条的字面含义是不妥当的，而应将实质上欠缺可罚性但字面符合构成要件的行为排除出犯罪圈。在不违反罪刑法定原则的前提下，所采取的扩大解释完全可能不利于被告人，但却有利于刑罚的妥当。[28]参见张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4 期，第49～52 页。因此，在明确堵截条款含义时，要充分考察堵截条款所在法条的保护法益，只要犯罪行为造成与列举事项相同的法益侵害后果，且该犯罪行为并没有超出列举事项的最大文义，就可以将犯罪行为纳入堵截条款，加以惩罚。实质说的最大优点是能有效填补处罚漏洞且维护刑法典的稳定性。在实质解释的语境下，几乎所有的空白罪状、堵截条款都能通过搭配正当的解释理由与合理的解释技巧来加以明确。这是一种凸显法教义学本色与精魂的解释立场。“法教义学在一定意义上把法律条文看成是一种‘金科玉律’，而不问其合理性之根基，只是信奉它，贯彻它。这里面存在一种前提，即对于法律条文、制度本身的最起码的、应有的‘确信’。相信它是正确的，或者假定它是正确的。”[29]林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2018年版，第23 页。但实质说的一大隐忧在于，如果过于实质地理解行为特征，会将行为抽象成类似罪状的表述。例如，非法拘禁罪的行为方式是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”，如果采用实质标准归纳非法拘禁罪的行为核心元素，会得出“非法拘禁罪的行为本质就是非法拘禁”的结论，该结论显然是一句正确的废话。又如，实质理解侵犯公民个人信息罪的行为核心要素，恐怕只能是以一切非法手段获取公民个人信息的行为，于是又回到本罪的罪状上，等于什么也没说。

四、同质性解释规则的类型化

分析至此，大体可以得出两个结论：第一，鉴于我国刑法规定了较多的堵截条款，必须通过同质性解释规则以控制处罚范围；第二，不能从形式上固化同质性解释规则，亦不可在实质上随意突破同质性解释规则，必须寻找到同质性解释规则的适用界限。笔者认为，同质性解释规则具有灵活性，其适用场合需要类型化，在大多数场合坚守平义的同质性解释，堵截条款的内涵必须与列举事项保持同一（形式上的同质性解释规则），不能有丝毫偏离；在少量场合可以适当扩张列举事项核心元素的含义（实质上的同质性解释规则），进行合理的扩大解释。同时，必须承认同质性解释规则的相对性，对于相同用语，完全可能作出尺度不同的解释。必须指出的是，形式上同质，实质上一定同质；形式上不同质的，实质上依然可能同质。总体指导思想是在形式的基础上追求实质。

（一）平义的同质性解释

1.暴力、胁迫型犯罪

对于暴力、胁迫型犯罪中的堵截条款，必须进行严格的形式上的同质性解释，即其中的“其他方法”必须达到与暴力、胁迫等质的程度。详言之，《刑法》第114、115 条中的“其他危险方法”限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性质相当的方法，即可能造成不特定多数人伤亡的方法。“危险方法中危险程度的参照物是放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法，而不是任何程度的危险性方法。”[30]孙万怀：“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”，载《现代法学》2010年第5 期，第73 页。除此之外的其他方法，即使看起来十分危险，也不能论为以危险方法危害公共安全罪。典型如肖永灵案。[31]参见上海市第二中级人民法院(2001)沪二中刑初字第132 号刑事判决书。案情简介：2001年10月，被告人肖永灵通过新闻了解到人一经接触炭疽杆菌便会死亡，遂将家中同样呈白色粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄至上海市政府某领导处和东方电视台新闻中心陈某处。上海市政府工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，精神高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院审理后认为肖永灵行为构成了以危险方法危害公共安全罪。除此之外，对《刑法》第121、122、236、237、263、294 条中“其他方法”的解释也要坚持严格的同质性解释，绝不可突破列举事项“暴力”“胁迫”的制约。这样做的理由如下：

（1）带有暴力、胁迫的犯罪法定刑相对较重，因此对堵截条款的解释便不可放得太松，否则会出现较为轻缓的行为与较严重的暴力胁迫行为在法律上被相同评价的不合理现象。批评意见可能认为，这是一种量刑反制定罪的立场，不仅悖逆罪刑法定原则的要求，也架空了罪名的指引、评价作用，因而不可取。[32]参见姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第66 页。然而，笔者并非主张因某罪法定刑较重而排除该罪适用转而寻找轻罪适用，而是认为在对个罪堵截条款的解释上，要与列举事项（重行为）保持一致，避免出现罪名内部的不协调。只要行为满足列举事项的核心元素，尽管法定刑重，也依然要适用该条堵截条款。

（2）暴力、胁迫型犯罪的列举事项已经有了一定程度的抽象，已经形成了一套犯罪类型。刑法理论的通说认为暴力是存在轻重等级的。最广义的暴力是指不法行使物理力的所有情况，可以针对人，也可以针对物实施。广义的暴力，是指不法对人行使物理力的行为，可以不直接对人的身体行使，只要对人的身体施以强烈的物理影响即可。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使物理力，但不要求达到足以压制对方反抗的程度。最狭义的暴力，是指对人的身体行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度。[33]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第707 页。笔者对最狭义的暴力进行了少许修正，认为最狭义的暴力必须针对人的身体实施，且足以压制对方的反抗。同理，胁迫也有轻重之分，最缓和的胁迫是指以恶害相通告，不问对方是否产生恐惧心理；较缓和的胁迫是指以限定内容的恶害相通告；最严格的胁迫是指以恶害相通告，使他人产生恐惧心理，且该恐惧心理足以压制对方反抗。[34]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第707 页。其中，抢劫罪的暴力胁迫是最狭义的暴力胁迫，其次是强奸罪和敲诈勒索罪的暴力胁迫。因此，某一暴力胁迫型犯罪中的堵截条款一方面要与作为列举事项的暴力胁迫保持同质，另一方面也要与其他暴力胁迫型犯罪中的堵截条款形成区分。申言之，如前所引，抢劫罪的暴力必须针对人实施，且足以压制反抗，而强奸罪的暴力可以针对物实施，对人产生影响，压制人的反抗即可。

【案例3】行为人甲抓起乙家的祖传花瓶，对乙说：“把你的珍珠项链给我，否则我就摔碎它。”乙只好照做。

【案例3.1】行为人甲抓起乙家的祖传花瓶，对乙说：“和我发生性关系，否则我就摔碎它。”乙只好照做。

在这两个对比案例中，暴力程度完全一样，均未达到抢劫罪要求的暴力程度，但却达到了敲诈勒索罪与强奸罪所要求的暴力程度。[35]强奸罪的暴力、胁迫程度应弱于抢劫罪，理由在于《刑法》分则第四章针对性自主决定权并没有一个类似敲诈勒索罪的罪名设置，如果将强奸罪的暴力与抢劫罪的暴力作等同理解，势必会导致对性自主决定权的不周全保护。因此，对抢劫罪中的“其他方法”的解释，就必然不同于对强奸罪中“其他手段”的解释。同理，由于强奸罪的法定刑显著高于强制猥亵罪，故强奸罪暴力、胁迫的内容较之强制猥亵罪注定为窄，对堵截条款的解释也注定尺度不同。总之，只要承认暴力胁迫在不同犯罪中的危险性等级不同，对堵截条款的解释就必须同时采取严格的形式同质解释规则。

2.列举事项比较具体的犯罪

列举事项比较具体，说明立法者已经比较周全地设想了犯罪行为的诸种可能，典型如《刑法》第162 条之二、第182、191、193、195、224 条，要么在法典中有足够数量的列举事项，要么在司法解释中有明确的列举事项。既然立法者已经明确规定了数量可观的列举事项，说明立法者已经注意到某罪在犯罪行为上的多样性并进行了较为充分的考察，故在司法认定中，就需要对堵截条款作平义解释，使之与列举事项内涵或类型相同。换言之，需要保证行为与列举事项的手段相似性，不宜将手段行为放得太宽。据此，合同诈骗罪的“其他方法”限于在签订或履行合同过程中，隐瞒履约能力、更改履约事项、放弃履约义务的行为；贷款诈骗罪的“其他方法”限于在骗取贷款时隐瞒资质情况、虚构还款能力的行为；洗钱罪的“其他方法”就是把黑钱洗成白钱的行为。换言之，这部分堵截条款既非扩张性规定，也非不明确或抽象性规定，故对此类堵截条款不宜进行限制解释，采取平义解释即可。[36]参见张明楷：“合同诈骗罪行为类型的边缘问题”，载《东方法学》2020年第1 期，第17 页。

（二）扩张的同质性解释

1.列举事项仅一项的犯罪

对于列举事项仅一项的犯罪，如前所述，总结列举事项核心特征的任务艰巨。鉴于此，可以适当放松对形式上同质性的要求，只要在实质上同质即可，允许对同类事项进行适当扩张。因此通过网络上传裸照的行为依然构成侮辱罪，因为该行为满足了侮辱罪的核心行为元素，即公然实行使他人名誉受损的行为。同理，以诈骗的方式获取公民个人信息的，虽然骗取不同于窃取，但依然满足侵犯公民个人信息的核心行为元素，即未经本人许可以非法手段获取或提供公民个人信息。这样理解的理由在于：侮辱罪与侵犯公民个人信息罪的法定刑较轻，即使采取实质标准也不至于导致法网过密过严。另外，只有一项列举事项意味着不可能仅依该列举事项确定堵截条款含义，否则完全可以舍去堵截条款，既然这唯一的列举事项被保留，只不过意味着该列举事项比较典型，最具代表性、通常性而已，并不排除其他事项。

2.列举事项明显过时的犯罪

典型如破坏生产经营罪。1979年刑法在第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第125 条规定了破坏生产经营罪的前身——破坏集体生产罪。[37]1979年《刑法》第125 条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”1997年刑法修改将该罪从第三章挪到了第五章侵犯财产罪，并置于故意毁坏财物罪之后。除了将所有制色彩浓厚的“集体生产”改为“生产经营”以及略微提高了法定刑之外，该罪的行为方式居然没有丝毫变动。换言之，一个适用于农耕和大机器手工业生产时代的犯罪到了当下互联网经济腾飞的社会，依然保有茁壮生机。在我国刑事立法还未增设妨害业务罪的情况下，如果坚持对破坏生产经营罪中的“其他方法”作与列举事项手段相似的同质性解释，就不可避免产生处罚漏洞。

事实上，网络时代给刑法研究，尤其是历史悠久的法定犯立法提出了一个重大课题：网络时代新出现的犯罪事实能否适用脱胎于物理时代的传统刑法规范，物理时代与网络时代之间的“天堑”能否通过刑法解释变成“通途”？[38]参见欧阳本祺：“论网络时代刑法解释的限度”，载《中国法学》2017年第3 期，第164 页。一方面，毁坏机器设备、残害耕畜是《刑法》第276 条唯二的列举事项，特点是均针对有体物，均使用自然力，均对生产经营活动施加物理影响。归根结底，该条只列举了一种行为方式，即使用物理力破坏他人用于生产经营的有体物。因此该条文的列举并不充分，至少列举的数量不足够。第二，在网络时代，人们的一大部分生产经营从街巷作坊转移到虚拟空间，社会的发展使得第三行业的比重大幅上升，农业生产使用耕畜的情况已不再普遍。因此，该条文的列举并不典型，至少没有囊括当下社会经营活动的一大部分。既然如此，便不能固守形式上的同质性解释规则，而要从实质上看，破坏生产经营行为可以是使用一切手段影响生产经营活动正常开展并给被害人带来财产损失的行为。据此，阻止群众在工厂卡车必经之路上静坐、侵入计算机系统删除公司经营数据、批量好评或大规模差评刷单导致淘宝店铺被降权处理的行为，都满足上述行为特征，而能以破坏生产经营罪论处。批评意见可能反驳，从现行刑法章节体例上看，破坏生产经营罪乃故意毁坏财物罪之特别条款，仅使用毁损生产工具、生产资料的方式破坏生产经营活动的，才属于破坏生产经营罪。[39]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1028 页。但是完全可以把这种妨害行为造成的财产损失理解为故意毁财意义上的毁坏，从而与破坏生产经营罪的体系位置保持协调。可能的批评意见还有：“如果说在《刑法》第114 条中同类解释规则必须坚持，那么，为什么这一解释规则到了破坏生产经营罪这里就可以抛弃呢?”原因正在于，第一，《刑法》第114 条的列举事项经过了一定程度的抽象（实质化），因此不会过时，有较强的包容性，而第276 条的列举事项过于具体且已经明显过时，不能适应新的生产经营方式发展；第二，对刑法不同条文中的同一语词完全可能作出含义不同的解释，这可能取决于法益轻重，也可能取决于需罚性，甚至可能出于刑事政策的考虑；第三，该批评意见指出的“同类解释规则到了破坏生产经营罪这里就可以抛弃”实在是一种误解，笔者认为的同质性解释规则中的同质是实质上的同质，在对以危险方法危害公共安全罪进行解释时，采用的是平义的同质性解释规则，突出的是同质性解释规则的形式侧面，而在对破坏生产经营罪进行解释时，采用的是扩张的同质性解释规则，突出的是同质性解释规则的实质侧面。从始至终都是在同质性解释规则的内部思考路径上做文章，试图回答“同质”究竟是形式相同还是实质相同这一问题，并没有从整体上抛弃同质性解释规则。

（三）排除适用同质性解释

还有部分堵截条款只具有语感意义，例如《刑法》第299 条中的“其他方式”和第382 条中的“其他手段”。这种只具有语感意义的堵截条款只是表明列举事项已经穷尽，作用类似于部分场合的“等”。如所周知，在语用学上，“等”既可以表省略，也可以表列举。从逻辑上说，侮辱国歌的行为限于侮辱国歌的词、曲和奏唱方式，除此之外，并无他法，因此侮辱国歌罪的“其他方式”就只能理解为列举事项穷尽后的总结词，此时“其他方式”只有语感意义。因此，不需要对“其他方式”作同质性解释，将其他与侮辱国歌有关的行为纳入打击。同理，构成贪污罪，要求行为人侵吞、窃取、骗取公共财物，贪污罪的本质是财产犯罪，在财产犯罪中，“主要法益的同一性（或包容性）是判断犯罪间重合的决定性标准。因此，移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪。”[40]曾文科：“论犯罪间重合评价的适用界限”，载《清华法学》2019年第1 期，第111 页。因此，贪污罪的行为列举事项便是周延的，“其他手段”便只有语感意义，提示贪污罪的行为核心元素是非法占有。

代结语

综上，同质性解释规则的适用必须因地制宜、因时制宜。不妨将第三部分论说的同质性解释规则适用难题与第四部分展示的类型化适用方案一一对应比照，作一小结。大体而言，在堵截条款列举事项不足的场合，要进行扩张的同质性解释，这里存在一个例外，即对暴力胁迫型列举事项，尽管列举不足，仍然要坚持平义的同质性解释。对堵截条款列举事项过多、过于具体的情形，应进行平义的同质性解释，仅有的例外是对过时的列举事项要采取扩张的同质性解释。同质性解释的标准应当是“以形式为基础，实质为指导，在形式的基础上追求实质”，方可缓解形式与实质之间的张力。另外，对于少数不表省略，仅在列举事项已穷尽时使用的语感意义的堵截条款，排除适用同质性解释规则。如下表所示：

表一 同质性解释规则类型化适用一览表

值得注意的是，为了实现同质性解释规则的更妥善展开，确保解释结论的合理性、亲和性、准确性，如下三个辅助规则可资参考：

第一，参照体系解释。对堵截条款，若不能依文义解释明晰其内涵，就应进一步考察其体系特征，首先应检查其他部门法中是否存在关于该堵截条款的明确规定。其他部门法中的刑事罚则（附属刑法）往往会对相关罪名的兜底条款进行细化，解释、适用时应当予以参照，尤其是其中对行为类型的详细规定。[41]参见王安异：“对刑法兜底条款的解释”，载《环球法律评论》2016年第5 期，第34 页。笔者认为，司法解释中规定的行为列举事项也属于归纳行为核心元素时必须考察的事项，将堵截条款与列举事项对照时，也必须考虑司法解释中的列举事项。因此，与其说这属于体系解释对同质性解释规则的限制，不如说这是同质性解释规则的方法论之一。此外，根据法秩序统一性原理，明确刑法中堵截条款的含义固然可以参照其他部门法的相关规定，但我国不存在附属刑法，刑法典是犯罪与刑罚的唯一载体。行为堵截条款纵然表达模糊，却仍属于构成要件行为，所以还是应该以刑法典本身为纲进行解释。

第二，回溯目的解释。“在类型的描述与适用中出现类型要素残缺、规范条文供给不足的情况，同质性解释规则之适用失去了判断依据时，就是目的解释‘登场’的时刻。”[42]李军：“兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足”，载《环球法律评论》2019年第4 期，第123 页。主张用目的解释限缩同质解释规则适用空间的观点，以破坏生产经营罪为例，认为破坏生产经营罪的规范保护目的是对生产经营方式破坏的禁止。因此《刑法》第276 条的列举事项“毁坏机器设备”“残害耕畜”才是破坏生产经营行为类型的核心元素，只有这样理解，列举事项与其所在类型之规范目的才是统一的。然而，既然承认本罪的规范保护目的是禁止破坏生产经营，为什么还要死板地将本罪的核心元素概括成现实生活中已经很少见的破坏方式？此外，这样的观点等于承认本罪的核心元素就等于列举事项，这样的概括有何意义？退一步说，“目的解释指适用刑法时以刑法的客观目的、意旨及法益的概念为指导，阐明刑法用语的真实含义。”“目的解释往往不受立法者当时意志的约束，主张结合社会现实的变化寻求适应于当下的客观刑法目的。”[43]苏彩霞：《刑法解释的立场与方法》，法律出版社2016年版，第176 页。简言之，目的解释的最重要价值取向是实现法的妥当性，不能出现大的处罚漏洞。既然如此，在概括行为元素时，就不应该用过于形式的标准束手束脚。“立足网络时代，结合破坏生产经营的本质，不应当狭隘和机械地将‘其他方法’局限于暴力破坏物理性的生产经营工具和要素。”[44]刘仁文：“网络时代破坏生产经营的刑法理解”，载《法学杂志》2019年第5 期，第52 页。得出这样的结论是很自然的，反而更符合目的解释的立场。

第三，坚持对解释结论的合宪性审查。合宪性解释在刑法解释体系中起筛选、检验作用。一方面，所有解释结论必须落在刑法用语可能具有的文义范围之内，超出这一范围的解释结论将因违反法治国原则而违宪。另一方面，解释结论虽然处于刑法用语可能文义范围内，仍可能因抵牾宪法基本精神而违宪。[45]参见苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第4 期，第105 页。概言之，刑法解释得出的结论，不得与宪法条文与精神相抵触，否则无效。在对堵截条款进行同质性解释时，首先是从法益出发，考察处罚必要性，但这并不意味着只要侵犯了法益且处罚必要性较大的行为都要科处刑罚，而是必须在解释论上符合刑法用语的文义。突破文义的解释结论是类推，而作为宪法原则的罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推。但是，类推被禁止，并不意味着类比思维要被摒除，完全可以在总结核心特征的基础上，将待决案件行为与列举事项核心元素进行类比，一旦类比成功，说明二者具有实质上的相似性，就可以启动堵截条款，防止犯罪逃逸现象。另外，当刑法用语存在多重含义或含义不明时，可以尝试在宪法条文中找寻线索，借此明确刑法用语的含义。合宪性解释为刑法解释事业提供了新的宪法学视角，为刑法解释开辟了一条新路。[46]参见张明楷：“宪法与刑法的循环解释”，载《法学评论》2019年第1 期，第13 页。《中华人民共和国宪法》第13 条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。”换言之，保护私有财产是一条宪法原则。既然如此，对于使用非物理方式破坏生产经营的行为，没有理由囿于列举事项的贫瘠，应当以堵截条款论处。