摘要：《中华人民共和国行政诉讼法》修订后将规范性文件附带审查制度写进法律，但该制度的诸多细节性问题并没有明确规定，其中关于制定机关的规定更是少之又少。规范性文件的制定机关在学理、诉讼关系、修缮文件等方面对行政诉讼具有重要作用。在研究制定机关含义的基础上，进一步分析制定机关不同于被告机关的原因。最后，探讨制定机关诉讼地位的案外人说、证人说、共同被告说弊端，阐述第三人说的优点。

关键词：附带性审查 制定机关 机关分离 诉讼地位

中图分类号：D925.3  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）12-0235-03

2014年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）让规范性文件附带审查制度成功地从“台前”走到了“台后”。随后，为了更全面地规范该项制度，最高人民法院在2018年2月8日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（下称《解释》），对规范性文件不合法的定义、多部门联合制定的规范性文件的审查、规范性文件审查的再审等问题作出了具体规定。然而，一项新制度的建立并不是一蹴而就的，在“纸面上的法”转化为“行动中的法”过程中势必会遇到隐藏在“表层之下”的问题。如何去解决出现的问题，如何将新制度带来的“模糊地带”划清，是我们下一步研究需要加强的地方，以探究行政规范性文件附带审查制度的“真实面目”，指导司法实践。其中关于规范性文件制定主体的规定就亟须学理上的明示，关于规范性文件制定机关的问题研究可以分为几个方面。例如，被告是否一定是制定机关？若被告和制定机关不一致应该如何处理？这些问题是造成该制度实施困难的原因，也是我们在立法上需要进一步规定的部分。

基于此，通过对规范性文件附带审查的典型案例进行剖析，从中提炼出对研究规范性文件制定机关有帮助的内容。本文在理论深度上尚有不足，旨在抛砖引玉，希望在学理上能对各学者有所启发。

一、探讨制定机关之缘由

（一）填补学理上的空白

行政规范性文件附带审查制度是新《行政诉讼法》在原有制度基础上建立的一项司法审查制度，较原有制度更加复杂，因此如何进行研究及细化，学术界并没有专门、系统的研究。通过对中国知网进行搜索关键词“附带审查”“规范性文件附带审查”发现，多数学者对附带审查的范围、程序、依据等方面的研究较多，在制定机关层面上，只是零星、分散地提及，并未形成系统的共识，这就给规范性文件附带审查制度的研究留下了空白。在学理上对制定机关层面的研究，完善规范性文件附带审查的诉讼理论，能够在实践中推动规范性文件附带审查制度的发展，明确规范性文件制定机关的诉讼地位，为当前学理和实践中产生的问题提供解决思路。

（二）明晰诉讼地位，完善诉讼关系

行政规范性文件附带审查具有附带性，行政诉讼最终要解决的还是行政诉讼两者之间的具体行政行为纠纷，这就造成了我国在行政诉讼附带审查规范性文件的案件中，原告与法院通常将焦点放在具体行政行为，审查结果也往往是与被告行政行为是否合法有关，忽视了规范性文件的审查和制定机关在审查过程中的作用。即便2018年《解释》第一百四十七条中规定，人民法院发现规范性文件不合法时有听取制定机关意见的义务，同时，赋予制定机关出庭陈述意见的权利;但该法条在司法实践中运用不足且问题更加明显。比如，制定机关以何种地位出庭应诉，法院又应该如何处理制定机关的意见，这些问题得到良好的解决，有利于完善行政诉讼中原被告之间的关系，厘清规范性文件制定机关的地位，使诉讼中各方权利义务得到公平合理的配置。

（三）修缮规范性文件的必然前提

《解释》第一百四十九条规定，在人民法院认为规范性文件不合法时，应当行使建议权，向制定机关提出处理建议，同时，为了督促制定机关尽快修改，人民法院还可以将案件审理结果、处理建议等抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、检察机关以及规范性文件的备案机关，以得到制定机关的重视。

通过对上述条文的总结可以看出，规范性文件附带审查制度的后续处理是以制定机关为参照基准来处理的。人民法院经过审理若发现行政规范性文件不合法，需要以制定机关为参照，而不能以作出生效判决的法院为参照提出处理意见。若在诉讼中规范性文件的制定机关不明确或出现偏差，会造成法院在后续的提建议、抄送等行为出现困难。由此，在行政规范性文件附带审查的制度中，制定机关的选择不仅要明确而且要正确，这样才能保证审查制度顺利进行。

二、规范性文件制定机关与行政诉讼被告机关的关系

《行政诉讼法》第五十三条将附带审查的规范性文件制定机关限定在国务院部门和地方政府及其部门。这就排除了除行政機关以外的立法机关、司法机关、检察机关、监察机关的规范性文件的审查。

（一）规范性文件的制定机关

根据《行政诉讼法》第五十三条规定，规范性文件附带审查的依据是国务院部门的规范性文件和地方人民政府及其部门的规范性文件，因此从宏观层面上讲，规范性文件附带审查中的主体分为国务院部门和地方人民政府及其部门两大类。但是从微观层面上来说，又可以细分为若干主体。

1997年发布并实行的《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，国务院行政机构分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。由此可见，《行政诉讼法》中所说的“国务院部门”不仅仅包括国务院组成部门，还包括其他中央国家行政机关，这些行政机关所制定、实行的规范性文件都有可能成为规范性文件附带审查的对象。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》中并没有对地方各级人民政府部门进行明确划分，可能是出于地方各级地方政府都在基层的原因。为提高行政效能，可以结合地方特色进行科学的部门配置，不可以用法条对其限定。即便没有专门规定，也可以从《行政复议法》《行政诉讼法》及《解释》、关于复议机关和被告机关的规定中看出端倪，简单总结就可以得出结论：“地方各级人民政府及其部门”主要包括各级人民政府、县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门、县级以上人民政府依法设立的派出机关。

通过对上述两类主体之比较可以发现，在中央层面，国务院自身制定的规范性文件，法院是没有权限审查的，而地方各级人民政府制定的规范性文件则被列入了审查清单。在附带审查中排除国务院制定的规范性文件既是司法权对国家最高行政权力尊让的结果，又是司法权在现代国家权力结构中妥协的产物，具体来说，其缘由有二：一是没有相应级别的行政机关。若经过法院审查，国务院制定的规范性文件并不合法，按照法律规定，法院可以抄送上一级行政机关，而国务院是我国最高的行政机关，无法找到与其相匹配的上一级行政机关。二是很难达到规范性文件修缮的目的。审理规范性文件附带审查的法院大多是低级别的法院，而国务院的行政级别往往高出审理法院，这就造成法院在认定规范性文件不合法后，向制定机关提意见时，很难得到回应，减轻了司法建议的权威性和威慑力，不利于规范性文件的修缮与改进。

（二）被告机关即制定机关？

在对规范性文件的制定机关进行梳理过后，我们对规范性文件制定机关的含义有了更清晰的认识，进一步探究下去，在规范性文件附带审查中，制定机关与被告机关一定是对等的吗？答案是否定的。目前的司法实践中主要出现两种情况：制定机关与被告机关合一，制定机关与被告机关分离。

1.制定机关与被告机关合一

现在的大多数附带审查案件中，规范性文件的制定主体与该行政诉讼的被告主体是同一机关，如“李启祥与广州南沙开发区土地开发中心乡政府行政征收案”等案件中，行政诉讼的被告机关就是附带审查规范性文件中规范性文件的制定机关，法院就不需要考虑制定机关的诉讼地位、诉讼权利等因素。在这种制定机关与被告机关为同一机关的情况下，行政诉讼被告机关若想证明自己的具体行政行为合法，就必须先证明规范性文件合法，被告机关将会更有精力和动力去应对规范性文件附带审查。

2.制定机关与被告机关分离

司法实践中也有这样的情况，行政机关作出行政行为的依据并不是本机关制定的规范性文件，也就是说被告机关与制定机关出现了不一致的现象。例如，区（县）公安分局对行政相对人作出行政处罚，行为依据的规范性文件有可能是市级、省级制定的，甚至是国务院部门制定的。在“关东娟与淇县人民政府行政赔偿案”“农安公路客运集团有限公司与德惠市运输管理所行政处罚案”中，原告提出的附带审查的规范性文件的制定机关皆非被诉机关，而是由被告机关的上一级行政机关制定、实行。即便如此，制定机关仍然无法成为被告，只能在法院后续的提出处理意见阶段体现出制定机关的存在。如何让制定机关在案件审理过程中参与进来，是当前司法实践中的困境。同时，现实中如何确定制定机关的情况复杂多变，不仅仅是机关分离，联合发文也增加了正确认定制定机关的难度。

三、规范性文件制定机关的诉讼地位

明确了制定机关的含义和复杂情况后，就需要对制定机关的诉讼地位进行详细的研究。即便在2018年的《解释》中规定制定机关可以在行政诉讼中陈述意见，但该规定依然没有从源头上解决制定机关的诉讼地位问题，制定机关到底基于何种地位陈述意见仍然没有定论。

（一）制定机关诉讼地位的相关学说

1.案外人说

持这种观点的学者主要是章剑生和程琥，该学说的根据是《解释》第一百四十七条的规定。法条规定制定机关可以向法庭陈述意见，但此法条规定也只限于陈述意见，陈述何种类型的意见，陈述的意见法院不采纳如何救济，法律均未规定。法律没有明确规定制定机关以何种诉讼地位陈述意见，也没有明确指出制定机关除了陈述意见外是否有其他的权利义务，基于此，制定机关似乎只向法院提供意见、证据等材料即可，扮演一种无关紧要的角色，在“方才女与淳安县公安局行政处罚案”中，规范性文件的制定机关就是一种案外人的地位。

该学说在司法实践中却容易滋生审判不公的弊病。向人民法院陈述意见的制定机关大多是级别高于被告机关的行政机关，是领导与被领导关系，两机关之间有着千丝万缕的联系，如果此时制定机关再处于一种“置身事外”的案外人状态，很难使人相信制定机关的陈述意见是公正客观的，很可能会偏袒被告机关;再加上制定机关对自己制定的规范性文件的制定目的与程序、使用评估、实施效果等情况都了如指掌，它的意见会影响法院的最后判断，作出不公平的判决。

2.证人说

部分学者认为制定机关更像是证人，原告是因为规范性文件违反法律或无效等不信任规范性文件的原因而提起附带审查诉讼的，制定机关需要证明规范性文件合法，此时的规范性文件类似于待证事实，制定机关了解规范性文件从起草到实行过程中的详细情况，证明规范性文件的合法性有充足的理由和材料，此谓证人说。

证人说能够解決规范性文件制定机关的诉讼地位问题，但是证人说仍然在某些方面让人产生疑问。众所周知，证人在案件审理中是一个中立、客观的角色，陈述的是客观事实，不允许发表带有感情色彩的推测、猜测、评论，而制定机关之于自己制定的规范性文件是天然的利害关系者，规范性文件是否合法有效，直接关乎着制定机关的利益，制定机关不能成为一名中立客观的证人，在很大程度上会导致制定机关的陈述会产生选择性，以此来获得有利于自己的诉讼结果。因此，证人说并不能真实反应出定机关的地位。

3.共同被告说

王东伟学者认为，制定机关可以与被告机关作为共同被告参与规范性文件附带审查中。支持该学说的研究者认为，《行政诉讼法》第五十三条规定，原告可以在提起行政诉讼时一并提起规范性文件附带审查;基于此，制定机关可以作为共同被告参与案件审理，也便于此后规范性文件的修缮与判决的执行。

该学说存在一定的理论缺陷。如果制定机关作为共同被告，一旦败诉，制定机关将会和被告机关一起承担相应的义务责任，败诉判决应及于制定机关，制定机关修改、完善规范性文件就是理所应当的事。根据《行政诉讼法》第一百四十九条规定，规范性文件的处理意见是法院向制定机关提出的，这表明制定机关是被动修改规范性文件的，且接受的是法院提出的建议，不是强制性决定;而共同被告说要求制定机关履行判决，主动修改完善规范性文件，且带有强制性，两者之间存在矛盾。就此而言，共同被告说并不符合立法本意和法理要求。

（二）制定机关诉讼地位的第三人说

制定机关的第三人说是从司法实践中发展而来的。部分法院在审理规范性文件附带审查的案件时，将制定机关作为诉讼第三人进行审理，在诸如“刘灿与长沙市望城区国土资源局不履行法定职责案”“陈蕾与深圳市社会保险基金管理局社保待遇核定行为案”中，法院均使制定机关以第三人的身份参与案件的审理。该学说不同于“案外人说”“证人说”“共同被告说”，其具有明显的合理性、科学性和可行性。

1.行政诉讼第三人范围的扩张

2014年新修订的《行政诉讼法》增加了“同案件处理结果有利害关系”的第三人，这大大提高了行政诉讼中第三人的范围，也达到了充分利用司法资源、提高诉讼效率的目的。在此之前，行政诉讼第三人仅包括原告型第三人和被告型第三人，极大限制了第三人参与诉讼的条件，造成其他利害关系人正当权益得不到保护的问题。新修订的《行政诉讼法》第二十九条扩大了行政诉讼第三人的范围，具体表述为“与案件处理结果有利害关系的”，既有利于查清事实，又有利于顺利结案，为制定机关成为第三人留下了制度空间。

2.制定机关掌握着审查规范性文件所需的证据材料

规范性文件附带审查主要是围绕规范性文件是否合法展开的，在仅讨论制定机关与被告机关分离的情况下，被告机关并不能对规范性文件的合法有效性提供足够的证据，制定机关作为制定者理所应当掌握着有关规范性文件的一切证据材料，且拥有专业的知识，对专业性领域极具发言权。同时，法院在审查规范性文件过程中也依赖于制定机关提供证据材料解决问题。从这个方面来说，制定机关作为第三人参与诉讼，有利于达到查清案件的目的。

3.避免前三种学说问题的发生

制定机关与规范性文件的审查结果之间存在利害关系，制定机关的案外人说与证人说恰恰否定了这种利害关系，一种认为制定机关是“案外人”，与案件结果关系可有可无;另一种则认为制定机关应保持中立，但事实上，制定机关在规范性文件审查过程中并不“案外”，亦并不“中立”。在“被告”的角色下，法院又不能违反法理，判决制定機关承担责任。由此来说，制定机关作为第三人，既能参与案件、维护自己应有的权益，又能保证法院顺利结案，作出判决。

参考文献：

[1]王春业.论行政规范性文件附带审查的后续处理[J].法学论坛，2019，34（5）：120-128.

[2]王春业.从全国首案看行政规范性文件附带审查制度完善[J].行政法学研究，2018（2）：90-102.

[3]李成.行政规范性文件附带审查进路的司法建构[J].法学家，2018（2）：61-72+193.

[4]章剑生.论行政诉讼中规范性文件的合法性审查[J].福建行政学院学报，2016（3）：9-16.

[5]杨士林.试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度[J].法学论坛，2015，30（5）：42-50.

[6]程琥.新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究[J].法律适用，2015（7）：88-94.

[7]王东伟.法治理念下规范性文件的法院审查研究[J].时代法学，2015，13（3）：115-121.

[8]赵朝辉.论规范性文件制定机关的行政诉讼地位[D].武汉：中南财经政法大学，2018.

责任编辑：赵世鹏

[作者简介]黄帅，上海师范大学在读硕士研究生，研究方向：行政法。