路竞祎 刘小丽 张志杰 刘建剑

摘要：作为首部以“法典”命名的基础性、综合性法律，民法典不可避免地会对资产证券化产生影响。本文研究了民法典相较担保法、合同法、物权法等的相关条文变化，总结出民法典对资产证券化的六大影响，即统一了认识、填充了空白、稳定了预期、弥补了瑕疵、预留了空间，但也留下了懸念。

关键词：民法典  资产证券化

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）。民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的基础性、综合性法律，被誉为“社会生活的百科全书”，在我国民商合一的传统下将对金融等商事活动产生广泛影响。

具体到资产证券化领域，笔者立足法律实践，研究了民法典相比自2021年起将被正式取代的担保法、合同法、物权法等相关法律条文的变化，总结出民法典对资产证券化的六大影响，即统一了认识、填充了空白、稳定了预期、弥补了瑕疵、预留了空间，但也留下了悬念。

统一了认识

民法典是对现行民事单行法规的系统性编订纂修，其中纯属新增的表述很少，但其结合法理及法的实践对现行的、制定于不同时期的单行法条文进行了梳理，对涉及资产证券化等民商事活动的常用规则进行了澄清。

典型实例：明确了抵押权随主债权转让无需登记

物权法中，一方面第二十四条明确了物权公示主义原理，即规定“物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”;另一方面第一百九十二条明确了主债权转让、从权利随之转移原理，即规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。在资产证券化中，抵押权等既有担保物权的转让非常多见，应当优先适用哪个原理？如果体量庞大的担保物权难以及时办理转移登记或变更登记，是否影响转让的有效性？

针对这些问题，实践经历了漫长的摸索过程。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭本次民法典一锤定音。第五百四十七条第二款明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响”。这意味着在资产证券化中，随主债权转让的附属担保权益未办理登记或转让手续也不再影响转让效力。

填补了空白

民商事活动以意思自治为基础，但一方面，当事人合同约定难免有所遗漏，需要民法供以任意性规范以达到补充合同空白或协助解释的目的;另一方面，民商事活动秩序的维系在私法自治外仍需公权力的适度介入，需要民法提供相应的行为规范、裁判规范。本次民法典填补空白，大到个人信息保护等人格权益的体系化规定（第四编），小到“因债权转让增加的履行费用，由让与人负担”（第五百五十条），其宏旨、细节均对资产证券化有深远影响。

典型实例：合同编增加保理合同章节

资产证券化中常见的保理合同，过去属于合同法上未列明的所谓“无名合同”，存在较大争议。究其根源，是因为保理业务自上世纪90年代开展以来一直是“摸着石头过河”，分业监管体制使得对银行业保理、商业保理的监管是分开的，缺少基础立法、基本规则的支持。本次民法典对保理业务涉及的诸多争议问题进行了回应。

其一，民法典以专章将保理合同提升为“有名合同”，为司法机关明确争议案由提供了依据。

其二，按照民法典第七百六十三条，应收账款的债权债务双方不得以应收账款系虚构为由主张对保理人不履行义务，除非保理人当时明知应收账款是虚构的。当然这里也留下了一些悬念，即保理公司的“明知”“不明知”如何界定，是否受保理人尽到审查义务与否的影响？在实践中，按照监管规定负有审查职责的保理商如果未对明显的虚构交易进行基本的审查，是否会被推定为“明知”？笔者认为，被推定为“明知”的可能性是存在的，尚待司法实践的印证。

其三，民法典第七百六十六条、第七百六十七条分别明确了有追索权保理、无追索权保理的内涵。一方面，其肯定了追索权安排的合法性;另一方面，其分别参照债权转让、债权转让+让与担保，针对无追索权保理业务及有追索权保理业务界规定了基本范式。就其中债权转让的环节，民法典第七百六十九条明确了保理合同为特别法、债权转让为一般法的地位，奠定了保理领域法律适用的基础。

其四，从民法典第七百六十八条来看，虽然其不像物权法那样点明具体负责登记应收账款质押的机构，但确认了办理应收账款转让登记的对抗效果，登记后取得应收账款的优先程度甚至强于“通知债务人”。而此条中“既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”的规定，则否认了保理人与债权出让人之间做出转让约定或交割的时间先后对取得多重保理优先顺位的意义，体现了立法者促使当事人尽快办理登记公示或通知债务人的意图。

其五，民法典的“保理合同”专章第七百六十九条规定：“本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。”这意味着保理人应收账款转让通知效果仍然适用民法典第五百四十六条第一款约定的一般规则——“未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。此外，民法典第七百六十五条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”该条款根据一般债权转让规则足以推论。民法典实质上确认了保理领域通知债务人的法律效果与一般债权转让语境下通知债务人的效果并无二致。

稳定了预期

民法典对既有民商事单行法规中部分禁止性或者限制性规定做了澄清和修订。例如，民法典将物权法中当事人不得约定流押、流质的条款（约定不履行到期债务时担保财产归债权人所有的条款）做了修订，澄清该类条款的后果是抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”，稳定了当事人对流押、流质条款后果的预期。对于资产证券化来说，其中最有意义的修订是对合同中禁止或限制转让条款的法律效果的规定。

典型实例：金钱债权转让的限制性约定不得对抗第三人

合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让;（二）按照当事人约定不得转让。”在此基础上，民法典第五百四十五条新增了第二款：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

合同法第七十九条将“按照当事人约定不得转让”作为一项合同不得转让的情形，但是没有阐明如果转让将面临的法律效果。过去较常见的做法是，参考德国民法典相关规定进行解读，认为如果违反了当事人合同约定的不得转让条款，债权转让即归于无效。

但这一绝对无效说已不符合促进流通、保护债权人利益的民商事立法潮流，德国商法典在1994年改革时对金钱债权也抛弃了绝对无效说。我国民法典第五百四十五条第二款明确缩小了债权限制让与条款的对外效力，在一定范围内承认了债权的善意取得。

对于资产证券化来说，绝大部分基础资产均为金钱债权，这意味着即便这类入池资产所基于的基础合同有禁止或限制转让条款，未来也不会影响基础资产转让（无论是买卖还是因信托而转让）的效力，这极大地稳定了交易方的预期。但值得注意的是，这并不意味着这类资产入池没有不良后果，因为该限制性约定在基础合同当事人之间仍有对内效力，债务人可依此主张违约责任。

弥补了瑕疵

立法时受一些主客观因素所限，单行法规有些条文存在瑕疵，实践也并非完全按照字面意思来解读。例如，物权法中关于浮动抵押的抵押财产确定条款和最高额抵押的债权确定条款均提到了“抵押人被宣告破产或者被撤销”的表述，其中“撤销”带有较强的行政色彩，而实践中抵押人除“破产”和“被撤销”外的解散也会被算入，因此民法典将这两条中的“被撤销”改为“解散”。这类调整可以算作对原有法规瑕疵的修正。本次民法典对资产证券化常常关注的条文瑕疵也做了修正，其中比较具有代表性的修正是关于债务抵销要件的表述。

典型实例：修正债务抵销要件的表述

各类资产证券化均关注基础资产债务人的抵销主张和由此带来的抵销风险。民法典第五百六十八条将法定抵销的表述从“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”（合同法第九十九条），修改为“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”。

其中，民法典将当事人约定不得抵销增列为排除情形是容易理解的，体现当事人意思自治。至于法定抵销原有要件中的“互负到期债务”被修订为仅要求对方的债务到期，则属于一则更正。其实，法定抵销的法律实践已按民法典条款的内容在开展。在司法机关看来，当事人将对方到期未偿还债权与自己履行期限未届满的对方债权抵销，属于放弃自己的期限利益，法律不应当干涉这一自愿放棄权益的做法，所以实际案件中不会要求主张抵销方负有的债务也到期。

预留了空间

民法典作为基础立法，本次为多个与证券化密切相关的民商事活动预留了可供拓展的规则空间。值得注意的是，民法典的扩容并不等同于资产证券化对应的具体监管规则或指引被改变。

典型实例：肯定了将有的应收账款可作为质押、保理标的

2014年银监会发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条明确规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务，并将未来应收账款从严界定为“合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款”。商业保理则没有对应的全国性规范文件，仅个别地方规定有所涉及。

中国人民银行2007年发布、2017年和2019年两度修订的《应收账款质押登记办法》第二条则规定，可以质押的应收账款“包括现有的和未来的金钱债权”，只是随后明文例示的时候并没有按照现有、未来的维度列举，但一般认为，该登记办法的2007年版所列举的“不动产收费权”项系典型的未来应收账款，2017年该项扩充为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”，意味着监管部门对可供质押的未来应收账款的列举内容有明显扩充。

民法典第四百四十条在规定权利质权的范围时和第七百六十一条在定义保理合同时，均将原有立法提及的“应收账款”修正为了“现有的以及/或者将有的应收账款”。这意味着基础法律肯定了可资质押的应收账款以及可资保理的应收账款均不限于现有应收账款，其中对保理业务的意义更大，预留了未来应收账款作为保理标的的空间。

与此关联的一个问题是：资产证券化的特殊目的载体可否受让（以接受信托或者购买的方式）未来应收账款？我们不能想当然地由上述规则推出基础资产的范围也会包括所有将有的应收账款。鉴于目前资产证券化的特殊目的载体设立依据为信托法或承认信托法为上位法的基金法规，我们认为要正确处理这一问题，还需要考虑信托法第七条对信托设立阶段信托财产确定性的原则性要求。

留下了悬念

民法典给资产证券化业务留下的悬念分为两类：

第一类是难以做出规定的。如消费金融细分领域关注的夫妻共同债务认定问题，民法典沿袭了2018年1月最高人民法院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》相关规定。关于“超出家庭日常生活需要所负的债务”及“家庭日常生活需要所负的债务”的明确界定，这些是难以奢望民法典有所规定的。

第二类是民法典本有机会处理，但因为种种原因未能彻底做出规定的，如资产证券化行业高度关注的债权重复转让的一般处理规则。

典型实例：债权重复转让的一般处理规则阙如

民法典早期草案曾考虑规定债权重复转让情形的处理规则，但或许考虑到登记制度推广到一般债权层面的难度，自二次送审稿起仅保理合同一章明确了应收账款重复转让情形下何者优先取得应收账款的规则，主要内容为已经登记的优先于未登记的、未登记的先通知债务人的优先于后通知债务人的。

在立法长期未明确认可债权善意取得的背景下，立法并未要求债权转让以公示为生效或对抗要件，故多数人认为“让与在先，权利在先”。对于应收账款保理外的其他类型债权类基础资产转让是否也适用已经登记的优先于未登记的规则，民法典未明确予以规定。从保理和一般债权转让的关系来看，保理合同一章未做规定的，可以适用债权转让的一般规则;但债权转让规则未做规定的，难以适用作为特别法的保理合同规则。这意味着未来有关的司法处理仍存在很大的不确定性。

同理，应收账款保理外的其他类型债权类基础资产转让，是否也适用先通知债务人则优先取得债权的规则？这也是一大悬念。过去，不少司法机关依据合同法第八十条对债权转让通知的效力做了扩大解释，即把通知与否作为债权转让对抗第三人的要件。这忽视了目前资产证券化、信贷资产流转及保理等商业活动在特定事件发生前，暂不通知债务人的习惯做法。在通知债务人之前，如债务人的其他债权人向法院申请强制执行基础资产，特殊目的载体管理人能否作为案外人排除该强制执行？这一问题仍存在悬念。

商业和法律实践在相互促进中发展，民法典的悬念也会在未来逐渐明晰。

作者单位：北京市中伦律师事务所金融部

责任编辑：罗邦敏  鹿宁宁