刘晓春 王敏昊

疫情爆发以来，餐饮行业遭受严重冲击。国家统计局与艾媒咨询的数据显示，1—2月间中国餐饮行业收入4194亿元，同比下降43.1%，近六成餐饮企业预计今年收入下降40%以上。而外卖作为餐饮行业为数不多的自救方式，由于行业中“独家交易”现象的存在，使得餐饮企业承受了巨大的生存压力。特别是中小微餐饮从业者，由于高度依赖线上外卖模式开展业务，对外卖平台的要求缺乏谈判能力，复苏之路走得尤为艰难。疫情以来，广东、重庆等餐饮行业先后公开发布针对外卖平台的交涉函，即为“独家交易”现象的外在表征，目前尚未得到有效规制，亟需政府尽快干预，建构多元化的长期规范体系。

疫情背景下餐饮行业的复苏高度依赖在线外卖

餐饮行业在国民经济中占有重要地位。数据显示，2019年餐饮行业销售额达46721亿元，其中，中小企业贡献了收入的近80%。2018年，住宿和餐饮业私营企业和个体就业人员高达2945.1万人。因此，餐饮行业的复苏能够有效解决中小微企业的困境和中低收入人员的就业，是经济复苏的重要指标。

疫情爆发以来，餐饮行业受到巨大冲击。目前，在政府各项举措的支持下，餐饮行业逐渐回暖，但行业成本和压力仍然较为严峻。由于恢复堂食存在较大的风险与不确定性，很多中小微餐饮企业选择通过线上平台提供外卖服务来获得订单，五星级酒店等大型经营者也纷纷上线外卖来维持经营，餐饮行业对于外卖的依赖度呈现上升态势。

2020年对于餐饮行业来说，是面临系统性风险的一年，而外卖作为疫情背景下行业的自救方式之一，对于企业生存、就业数据、物价稳定等都起到十分重要的作用，需要政府加以重视。

外卖平台的“独家交易”行为影响商户正常经营

有的外卖平台出于进一步加大市场份额的目的，在全国多地通过推出所谓“战略合作”的方式要求商户进行“独家交易”，否则即采取“提高佣金”“缩小配送范围”“降低店铺排名”乃至“关店”的方式进行惩罚。而在疫情期间，这一行为也未停止，影响到商户的正常经营。

外卖平台的“独家交易”行为已引起多地餐饮行业协会的发声。从公开媒体上可以看到，包括四川、重庆、云南、山东等多地在内的餐饮行业协会公开呼吁，要求外卖平台停止“独家交易”行为。2月18日，重庆市工商联餐饮商会1987家企业联合发出公函，呼吁外卖平台减免佣金。2月20日，河北省饭烹协发布《致电商平台的公开信》，呼吁外卖平台降低外卖佣金费率，“在全民抗疫时期积极承担起社会责任”。2月22日，云南省餐饮与美食行业协会发布公开信，代表省内22万余家餐饮企业，呼吁外卖平台“尽快出台包括降低外卖佣金费率在内的各项餐饮扶持措施”。4月10日，广东餐饮行业对外卖平台发出联名交涉函，指出平台向餐饮企业收取的高额佣金已超过企业承受极限，平台在疫情期间依旧坚持的独家条款极大挑战了法律的威严和餐饮企业的感情底线，呼吁平台给予广东餐饮业实质性帮扶，以帮助餐饮行业脱困。

亟需建立有效的政府干预机制与多元规范体系

目前，针对外卖平台的“独家交易”行为，已有地方政府监管部门介入调查，亦已有针对外卖平台的行政处罚案例，但相较于平台动辄百亿的佣金收入，数十万元的处罚金额明显缺乏力度，难以起到防范和纠正行为的作用。而且，由于外卖平台的“独家交易”行为属于新兴商业模式带来的全新法律问题，国内尚未形成达成共识的理论和实践模式，各地监管部门和法院的认知也不统一，无法形成具有代表性和影响力的判决和案例，因此，不管是监管部门的执法还是受害商户的维权，仍处于摸索阶段。

但是，在疫情的冲击下，外卖平台的“独家交易”行为对于行业复苏的影响已经集中体现，商家的呼吁也越发强烈，在这一背景下，亟需有效的政府干预措施，为餐饮行业的复苏保驾护航，并在此基础之上建构多元的法律法规规范体系。

外卖平台之所以能够大规模地要求商户与其进行“独家交易”，究其原因，是对于大多数商家及中小餐饮企业而言，外卖平台所掌握的资源以及在合作中所占据的优势地位十分明显，这导致了餐饮企业如果被某家外卖平台所抛弃，会直接减少其在外卖环节的收入。而在疫情持续、商家越发依赖外卖的当下，外卖收入下降所带来的影响会更大，企业抱团维权的成本也更高。因此，多数情况下餐饮企业都会偏向接受平台的强势要求。

同时，“独家交易”行为的个案维权也存在着一定的困难。外卖平台在运营中可能采取多种不明显的技术手段对商户进行限制，如在店铺搜索结果中降低其排名、人工降低店铺流量、重新设置店铺地理位置等。由于相关信息和数据都在平台系统内，并不透明，很多时候通过无法证明的算法等技术来实现，导致个案维权存在取证困难的问题。

在疫情这一大背景下，这种平台和餐饮企业之前的不对等态势可能会进一步发展。为了缓解这种不平等的现状，政府有必要适当介入，拓宽监管手段，在行政处罚等传统手段之外，寻求更加具有建设性的解决方案，如与餐饮协会等行业组织合作，约谈存在问题的平台，要求外卖平台在出台和推行平台政策和规则体系的过程中，应当与行业相关利益者进行充分的沟通协商，并将相关政策和合同条款报政府备案，以共同协商的方式，充分容纳和维护餐饮行业经营者及从业者的利益，并对外卖平台起到一定的约束作用。

此外，亦需要充分认识到，疫情期间集中爆发的外卖平台与餐饮企业的矛盾，是长期以来平台行为没有得到有效监管和纠正的累积表现，有可能对市场竞争和相关主体的利益都造成损害，需要通过建立多层次法律体系进行各有侧重、协调配合的规范。

首先，对于餐饮外卖平台特定时间节点展开的突发性“独家交易”行为，可以考虑适用《合同法》和《反不正当竞争法》中的违约和违反诚实信用原则，认定其行为缺乏法律和合同上的依据，如果外卖平台針对商户的行为展开强制性措施，则商户可以起诉或者投诉平台的行为违法违规，赋予商户对抗平台市场地位和“独家交易”行为的权利。

其次，积极适用《电子商务法》关于平台责任的条款，通过具体个案提炼“独家交易”行为模式的特点并作出评价，深入研究餐饮外卖平台与商家之间权利义务关系的理论，充分考虑现有市场格局下平台的市场地位和商家的依赖程度，提出针对性的解决方案，落实适用细则和标准。

再次，对于《反垄断法》在餐饮外卖平台领域的适用，需要进行针对该类型平台特点的规则和机制创新，特别是在地域市场界定上，需要根据具体案件的情况，分别确定和界定相关地域市场，在充分考虑外卖平台的特点后对市场进行准确的界定，并且对应地适当降低证明责任的门槛，增强《反垄断法》适用的范围和弹性，避免过高的适用成本使得《反垄断法》在互联网时代空转。

最后，针对层出不穷的外卖平台独家交易的新型表现形式，行政监管机关应当加强调研，特别是针对受影响商家及其经济后果展开研究；此外，还需要加强行政指导、约谈等快速、便捷的处理方式，要求平台披露独家协议相关信息、进而要求其对核心条款及对商家行为的约束机制情况进行公示；同时对于“独家交易”条款的时间长度进行限制，从而为进一步的评估和执法提供依据。

（作者单位：中国社会科学院大学互联网法治研究中心）。