郭一凡

关键词：行政公益诉讼;不履行;认定;标准法定职责

一、问题的提出

在全國人民代表大会常务委员会课题组对于人民检察院提起公益诉讼的诉前程序设计方案中认为，人民检察院提起公益诉讼的职权过于扩张，不利于社会自治和社会组织的成长。因此，应当对人民检察院提起公益诉讼的职权进行必要的限制。只有先对行政机关不履行职责进行认定后，才能由人民检察院进行干涉。即不履行法定职责的认定过程，体现了行政公益诉讼程序提起的严谨性。

在实务中主要集中于三个层面，行政机关是否存在作为义务、作为义务是否存在履行可能性及是否全面履行作为义务等进行审查判断。

因此，如何对行政行为的违法性有一个准确的判断，同时尊重行政权行使的基本规律，是现今理论界讨论的热点问题。实践中，行政机关不依法履行职责”经常成为检察机关提起行政公益诉讼案件的主要案由，如何认定常常成为案件审查的关键问题，聚焦于行政机关的法定职责，权限和法律依据以及行政机关违反行使职权与损害后果之间是否存在因果关系等。

二、行政作为义务来源的争议

检察机关提起公益诉讼的制度构建，采取的是边试点边立法的方式。但是，《行政诉讼法》的修改施行仅解决了检察机关提起行政公益诉讼的合法性问题，对于很多程序性问题并未作出回应。以下从三方面来对行政机关是否存在作为义务的问题进行分析。

（一）行政机关是否存在作为义务

职能交叉。在较多行政公益诉讼中，被告多为在环境、生态、资源保护等特定领域负有监督管理职责的职能部门或者乡镇政府，这种单一被告的诉讼主体实际上，客观上难以应对我国行政管理中条块管理的事实状态，由于乡镇政府多数情况下并无或仅有有限的行政处罚权、行政许可权等权力。因此检察机关发出检察建议时，若只要求乡镇政府履行职责，并在未取得一定效果时，便以单一乡镇政府为被告提起行政公益诉讼的做法有违公平。

管辖冲突。如在环境行政公益诉讼中，生态环境问题的跨区域流动性往往会造成地域管辖和级别管辖之间发生冲突，此时也需要判断哪些行政机关应负有作为义务。而在实践中，当地域管辖和级别管辖出现冲突时，数个案例裁判表明，法院偏重于级别管辖。

作为竞合。有学者把行政不作为直接同不履行法定职责相等同， 实践中， 行政不作为的具体表现复杂多样， 有的并不容易认定，且不作为总是与职责联系在一起的。也有学者认为不依法履职的分类从内容来看包括行政机关不纠正违法行为和不作为行为两种情形，从程度来看则包括行政机关完全不纠正、部分不纠正（履职不到位）等情形， 即把两者区分开来，此外还有关于行政机关只违反政策规定，不违反法的情形如何认定的争议，以上种种就给司法者裁判带来困扰。

（二）行政机关作为义务中的争议

完全履职涉及检察机关、行政机关和审判机关三方之间的协调。在运作过程中，任何一方出现问题，整个案件的处理就难以进行下去。在实践中，由于内在或是外在原因，检察机关、行政机关和审判机关三方存在冲突，运作协调不连贯的现实障碍广泛存在。

三、行政机关是否全面履行作为义务的认定

行为标准是对行政行为本身的审查，即判断行政机关是否不作为; 结果标准是对行政行为结果的审查，即判断行为效果是否彻底消除公共利益受到的侵害。在这两者中，结果标准对行政机关提出更为严苛的要求。

（一）行为标准

法院要根据行政机关是否正在履行职责、是否及时采取履行职责措施、是否明确履行职责的期限、是否建立长效处理机制等因素来判断行政机关履行职责的勤勉程度。如果有迹象表明行政机关在诉前程序考虑是否履行职责的时间过长，或以冗长的程序为掩护以避免履行明确的法定职责时，法院应当进行严格审查 。

（二）结果标准

在“贵州省锦屏县人民检察院诉锦县环保局行政公益诉讼案”中法院认为：“行政相对人违法行为是否停止可以作为判断行政机关履行法定职责到位的一个标准”;“水城县环保局环境保护行政管理（环保）案”中，法院认为：“该矿虽然对水泥堆放场进行了初步的整改，但未对煤泥进行清运，煤泥对方场造成的环境污染仍然存在”。

可见，法院对行政机关是否履行职责的认定并不局限于履行职责行为本身，还要求该行为必须达至公共利益不受侵害的实际效果，即违法后果须达到消除的状态。

（三）双重标准

以企业违法行为是否停止或者违法后果是否消除作为判断行政机关是否履行法定职责的标准不仅不合法，也不合理。即相对人着手实施改正需要一个合理的时间，如申请强制执行后，已然到了职责边界。如延吉市检察院诉延吉市环保局案中，法院认为天气、季节、施工等客观因素可作为抗辩的理由。粉煤灰清运工作因化冰期、雨天、道路施工等客观因素，未能将1.3万吨粉煤灰清运完毕。如果行政机关已然履行到了法定职责，但是由于其他不能归咎于它自身的因素，导致了违法后果没有得到消除，那么该行政机关是否还需要继续做行政公益诉讼的被告，该诉讼是否还需要继续被提起？ 其次，单纯依靠总则部分“职责条文”就判断有关行政机关是否履行职责的思路，没有充分考量行政机关履行行政职责的期待可能性。比如当确实存在一些“有法难依”的阻碍时如何认定？如在辽宁省丹东市振兴区人民检察院诉丹东市国土资源局不作为一案（国有土地出让金流失）中，庭审中被告行政机关辩称：已对违法行为作出行政处罚，并一直在积极履行催缴义务并送达通知单，因市政府会议纪要存在，客观上未催缴成功，但最后认定催缴行为说明被诉机关采取了部分履职措施，但不足以证实国土局已依法全面履职。因此，当被诉机关存在“有法难依”的困扰时，采取结果标准确实对行政机关提出严峻的考验。

综上，在没有职权作为手段的保障下，单从行政效果的角度裁判有关行政机关“是否充分履行职责”的裁判思路值得商榷和反思。

四、几点不成熟的建议

权责名应当统一。“有授权，则有行政”。如果行政机关想对公民、法人或其他组织采取扣押、传唤等强制措施手段或拍卖、划拨等强制执行手段，必须取得规范性法律文件的授权。但是我们的立法是多层次地，《行政强制法》对行政强制执行、行政强制措施在内的行政强制设定采取了从严的思路。即强制权力在各个立法文件的分配中采取了高置原则。自然，在赋予普通的行政机关强制权力时就极其谨慎。

结合行政公益诉讼启动诉讼程序案件数量较少，法院负担不大的实际情况，对行政机关是否履行职责结合行为标准和结果标准进行审查也较为可行。因此，对行政机关是否履行法定职责的审查要作出定性和定量分析，既要看行为本身，也要看行为效果 。

法律、行政法规乃至地方性法规中对职责的划分尚都有模糊之处，从立法技术上来看，在总则和分则中规定的职权在效力、履行方式和制度保障上都有所差异。因此，在检察院提起行政公益诉讼之前，尤为需要结合具体法律法规。考察下级人民政府与上级职能部门之间、同级职能部门之间的行政执法权配置，在此基础之上选择适格被告。从检察院提起行政公益诉讼的实际出发，检察机关可以从职责的划分出发，选择就单一被告或者共同被告进行起诉。