谢非

[摘 要]民营经济对于当前我国经济发展具有重要的促進作用，民营企业产权保护因此上升为国家层面的指导方针。然而非法经营罪在立法与司法层面的不断扩张却与民营企业产权保护的大背景格格不入。非法经营罪的扩张原因包括历史原因与现实原因，其中历史原因包括传统价值观念和刑事理念的影响，现实原因包括经济现状的刺激、规范条文的设置、实质刑法观的引导。非法经营罪的扩张进程会造成影响民营企业的预测可能性、混淆罪与非罪的边界以及违背市场经济价值观念的后果，这将在很大程度上阻遏民营企业的经营创新与业务发展。为了消弭非法经营罪扩张所产生的不利影响，刑事司法应充分发挥能动作用。在个案的具体认定中，司法机关应树立正确的刑事理念，以审慎、克制的态度合理理解和适用非法经营罪的规范条文，通过坚守罪刑法定原则、践行有利于被告人原则、遵循刑法的谦抑性原则，避免刑法过早、过度地介入民营企业的经营创新活动，从而为民营企业的持续发展提供有力保障。

[关键词]民营企业产权保护;非法经营罪;规范适用

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）02-0040-06

民营经济是我国社会主义市场经济的重要构成，业已成为经济发展不可或缺的推进力。可由于培育民营经济的法治环境不够宽松，实践中出现了诸如顾雏军案、张文中案等一系列争议案件，民营企业的发展受到了一定程度的限制。出于保护民营企业产权的目标，中共中央、国务院专门出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》以及《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，明确提出加强民营企业产权保护的政策精神。而最高人民法院也相继发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，通过制定具体且完善的审判执行措施，引导各级法院在司法层面落实民营企业产权保护。刑法作为我国法律体系中重要的部门法应充分发挥其“保障社会最后一道防线”的作用，为我国民营经济的发展保驾护航。

一、非法经营罪的变迁：昨天与今天

在民营企业产权保护的大背景下，刑法中有一个罪名显得特别引人注目，那就是非法经营罪。2019年2月1日最高人民法院与最高人民检察院联合出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。然而此《解释》不仅增加了非法经营罪的行为类型，还再次规定了兜底条款，其扩充了本罪的规制内容，不利于民营企业的创新与发展。事实上该司法解释的出台亦反映出非法经营罪自设立以来的扩张化趋势。“79刑法”最先设立了投机倒把罪，对破坏社会主义计划经济的行为予以惩治。然而随着经济形势的变化，投机倒把罪的法律效用越来越小，但其作为“口袋罪”的弊端却日益凸显。故1997年刑法修订时，立法者消解了投机倒把罪，非法经营罪作为几个最重要的罪名从中分离而生。

投机倒把罪至非法经营罪的流变历程体现了立法者对于“口袋罪”立法的反思。立法者试图通过分立具体罪名，使本罪适用更具确定性与稳定性，从而弱化甚至消解投机倒把罪的“口袋罪”属性。尽管立法者旨在通过设立非法经营罪等罪名摘掉刑法中“口袋罪”的“帽子”，但无论是立法的修改，还是司法解释的扩充，抑或是司法实践的革新适用，都未能从根本上推动非法经营罪的“去口袋化”。恰恰相反，现如今的非法经营罪在刑事规范与司法实践中呈现出越来越明显的扩张化趋势。

（一）刑事规范的扩张

自非法经营罪设立伊始，相关的刑事规范便如同雨后春笋般不断涌现。总共有41部现行有效的刑事规范涉及非法经营罪的规制问题。这些规范的形式多样，既包括立法，也包括司法解释甚至还包括会议纪要、通知等内容;制定主体也从全国人大延伸到最高人民法院、最高人民检察院乃至国务院下属部委等机构。形式多样、制定主体多元的刑事规范逐步将非法经营罪的涵盖范围扩张至外汇、证券、期货、保险等领域。

纵观这些规范的体例形式，可以发现非法经营罪的扩张主要有以下两大特征：首先，这些刑事规范都是通过增加行为类型的方式实现本罪的扩张。一般而言，罪名的修改往往包括构成要件和法定刑的修改。立法者可以通过扩张构成要件修改罪名，即延伸主体范围、增加行为类型、扩大犯罪对象、放宽主观罪过的限制等。但非法经营罪的扩张却都是以增加行为类型的方式实现，行为类型的简单增加却容易使规范条文失去体系性。其次，刑事规范所新增非法经营行为的犯罪构成要素仍旧模糊。现行刑法对于非法经营罪的规定涉及“其他限制买卖的物品”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等不确定要素，其他规范性文件中理应对此进行精确的阐释，然而在诸多条文中却并未划清相关要素的界限，甚至继续设定兜底条款，使得非法经营罪的明确性愈加丧失。由此可见，大量规范性文件的出台除了不断扩张非法经营罪的“版图”之外，并未厘清非法经营罪罪与非罪的边界，这也导致了司法实践中许多行政违法行为常常被实务部门认定为刑事不法而纳入刑法的规制范畴。

（二）司法实践的扩张

刑事规范的扩张导致了非法经营罪原有的构成要件发生很大改变。而刑事规范对非法经营罪的扩张深刻地影响了司法机关。目前，司法实践层面也显现出越来越明显的扩张之势，这种扩张主要体现在非法经营罪的滥用。司法机关往往在个案认定中较为肆意地扩张非法经营罪的外延和内涵，在未理解刑事规范的前提下，自由解释“国家规定”“扰乱市场秩序”等概念，司法犯罪化倾向不断加强。

具体而言，非法经营罪的司法扩张主要体现在以下几个方面：第一，司法机关直接依据行政法规认定部分经营行为构成非法经营罪。非法经营罪属于典型的行政犯，“违反国家规定”是构成本罪的前提与基础。早在“97刑法”中立法者就已阐释了“违反国家规定”的内涵。根据《刑法》规定，只有违反全国人大及其常委会的法律、规定以及国务院制定的规范性文件才能被定义为“违反国家规定”。据此，其他机关单位制定的诸如部门规章、地方性法律等规范性文件都不能包含于“国家规定”的范畴。然而实务中依据部门规章甚至是地方性法规进行认定的案件不胜枚举，这无疑是司法实践对非法经营罪扩张的直接体现。第二，司法机关扩张相关刑事规范的内容。在涉及非法经营罪的刑事规范中，兜底条款屡见不鲜，而司法机关常以维护市场秩序为由，将一些本不该入罪的经营行为归入兜底条款的情形而入罪化处理。这实际上是司法机关借“扩大解释”之名而行“类推解释”之实，通过对非法经营罪兜底条款的续造扩张了刑事规范的内容，是司法实践对非法经营罪扩张的又一体现。第三，司法机关将普通的违规经营行为以非法经营罪定性。非法经营罪是典型的情节犯，“情节严重”不仅是重要的定罪要素，也是划分普通违规经营行为与非法经营行为的重要特征。尽管最高人民检察院与公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》明确规定了“情节严重”的各种情形，但在实务中司法机关常常弱化这一要素，并将相关经营行为所造成的后果归入“其他严重情形”而扩大非法经营罪的成立范围，这亦体现了司法实践对非法经营罪的扩张。

二、非法经营罪扩张的辩证：原因与后果

面對非法经营罪的扩张现状，我们不应该盲目的批判或者赞扬，而应该厘清扩张的原因、分析产生的后果，并据此探求经济发展新时期下适当的规范适用路径，既不能违背罪刑法定原则的要求，又能够契合民营企业产权保护的精神。

（一）非法经营罪的扩张之因

非法经营罪的扩张原因是多样的，既包括历史原因，也包括现实原因。历史原因为非法经营罪埋下了扩张的种子，现实原因进一步促进了其扩张的趋势。

站在历史的维度，非法经营罪的扩张原因其实是有迹可循的。首先，从传统价值观念看，中国社会自古就宣扬集体主义，而集体主义在当代中国经济发展中的具体体现便是对经济市场秩序的极度维护。就非法经营罪而言，刑法对于民营企业在经营活动中个体利益的保护明显弱于对市场秩序的维护，为维护市场秩序而牺牲民营企业利益的情形也不在少数。由此可见“非法经营罪的扩张是以维持市场秩序为导向，而市场秩序又是社会整体利益的典型代表。显然，在传统价值观念的影响下，《刑法》第225条价值取向具有深厚的社会基础，更能获得社会公众的认同感”。[1]传统价值观在非法经营罪的扩张进程中的原因力可见一斑。其次，从刑事理念看，重刑主义一直占据主导地位。这种思想的存续让社会在应对部分具有一定社会危害性的失范行为时，更有诉诸刑法的冲动。人们对刑法规制“毕其功于一役”的殷切期待，在非法经营罪的立法与司法实践中均体现得淋漓尽致。在立法中，受到重刑主义的影响，诸多破坏市场秩序的失范行为，原本可以通过行政规范、民事规范进行调节，但最终却被纳入了刑事规范。作为“保护社会最后一道防线”的刑法，其规制作用的前移使得谦抑性原则被弱化甚至忽视，刑事立法对非法经营罪的扩张也就此变得顺理成章。而在司法实践中，重刑主义主要体现在刑事政策的更迭中。刑事政策是国家应对犯罪的立场反映，也是规制犯罪的手段体现。就非法经营罪而言，我国所采取的显然是一种积极的刑事政策，无论是“严打”行动还是“破法”解释，抑或是“宽严相济”政策中“严厉”内容的彰显，都强调积极且主动地运用刑事手段，这对于非法经营罪的扩张无疑起到了一定的推动作用。

而站在现实的维度，同样可以发现非法经营罪的扩张原因。首先，从经济现状看，随着社会经济的不断发展，新兴的经营方式在民营企业的运作过程中不断产生，经营活动的日新月异在给经济发展带来无限活力的同时，也使得经济失范行为激增。[2]诸多民营企业在利益的驱使下，不断开拓新的经营类型，却使得部分业务游离于刑法的灰色区域，影响了正常有序的市场秩序。国家出于对经营创新行为强制干预的目的，通过不断的立法与司法解释扩张非法经营罪的行为对象、涵盖领域等内容，以求完善市场机制、维护市场秩序。可见，非法经营罪的扩张在一定程度上是为了满足国家对市场秩序干预调整的现实需要。其次，从规范条文看，现行刑法规定中非法经营罪所具有的特殊构成要件也间接导致本罪的扩张。一方面，法条中“违反国家规定”的空白罪状具有不确定性，这引发了实践中对于前置法范围的争议。另一方面，法条中“其他非法经营行为”的兜底性条款具有模糊性，这使得司法机关对于相关经营行为的入罪呈现扩大化趋势。条文设计的特殊性让本罪成为刑法分则中极具开放性构成要件的罪名之一。再次，“在我国占据主流的实质刑法观将社会危害性作为核心，在实质刑法观的引导下，司法实践对于实质价值过度追求，而对于形式价值有所忽视”。[3]实质刑法观直接导致了司法机关在法律适用过程中，对于具有一定社会危害性的行为，会先入为主地寻找罪名予以匹配。这种思维方式极易引发部分违规经营行为的司法犯罪化。

（二）非法经营罪的扩张之果

在历史与现实因素的推动下，非法经营罪的扩张化趋势已是既成事实。对此，我们理应万分警惕，因为这一进程会极大地影响刑事司法的社会效果，进而影响民营企业的创新热情与动力。探究非法经营罪的扩张之果，并据此寻求妥帖的规范适用路径也就成为应时之举。

诚然，非法经营罪的扩张是国家出于维护市场秩序的目的而强化经济干预的结果，但若国家对于经济活动的干预超过必要限度，那么对民营企业的发展与创新只会起到不利影响。首先，非法经营罪的扩张将影响民营企业对本罪的预测可能性，从而制约相关经营业务的自由开展。明确性原则是罪刑法定原则的重要派生原则，该原则要求法律必须明确规定犯罪与刑罚。然而囿于时代的原因，非法经营罪初始的罪状设置就同明确性原则相偏离，而后刑事规范和司法实践的扩张更使得非法经营罪同该原则向抵牾。非法经营罪明确性的缺失使得民营企业在经营创新活动中产生了巨大的后顾之忧。民营企业除了要规避现行刑事规范中的经营“雷区”，还要猜测未来的刑事规范中可能设置的“陷阱”，这必然会给民营企业的经营创新活动套上无形枷锁。于企业而言，创新追求的是时效性，在争分夺秒的经济场，任何的犹豫或者迟疑都会失去转瞬即逝的商机。然而非法经营罪的扩张给民营企业的创新所带来的却是限制与束缚，这必然会影响民营企业的发展。

其次，非法经营罪的扩张在一定程度上混淆了非法经营罪罪与非罪的边界。刑法的谦抑性是指立法者只有在没有其他合适的方式可以取代刑罚规制违法、保护法益之际，才能将某种违法行为设定为犯罪行为。[4]然而非法经营罪的扩张却忽视了刑法的事后法属性，诸多本应受到行政法规调整的违规经营行为被司法机关一概认定为犯罪行为，从而纳入刑法的规制范畴。刑法的过度介入模糊了刑事不法与行政不法的差异，混淆了非法经营罪罪与非罪的界限，扩大了民营企业部分经营创新活动的入罪化趋向。一方面，这会形成不利于民营企业创新的市场环境。而另一方面，这也会给许多民营企业的发展甚至是存续造成直接打击。

再次，非法经营罪的扩张违背了市场经济的价值观念，限制了民营企业自由竞争的权利，不利于社会主义市场经济的繁荣与兴盛。经过改革开放40年的历程，我国在经济建设方面获得了令世界瞩目的成绩。引入并弘扬更加先进的市场经济价值理念应当成为当今发展经济的重点工作。市场经济的本质特征在于充分发挥市场的指引力，其核心观念是促进市场主体之间自由且平等的竞争。这也意味着国家应赋予民营企业更加自由的发展权利。无论是经营资格、经营方式还是经营内容，国家需要做的不是设置限制，而是放开限制;刑法应该体现的不是扩张，而是保障。然而刑事规范不断地扩充专营、专卖物品的领域，提升相关市场的准入门槛，反映的却是对垄断的纵容与保护，营造的却是更加不公平的竞争环境。长此以往，自由竞争的市场经济价值观念肯定会被动摇，民营企业的发展必然会陷入困局。

三、非法经营罪的规范适用：路径与方法

非法经营罪的扩张与民营企业的创新发展之间已然产生了剧烈的矛盾。如何缓和两者之间的矛盾，营造出更加有利于民营企业发展的法治环境成为现今立法与司法亟须考虑的问题。虽然通过立法的完善也能在一定程度上消弭非法经营罪扩张的不利影响。但刑事立法具有滞后性，无法快速地解决非法经营罪扩张所产生的一系列问题。在目前民营企业发展的关键时期，兼具灵活性与高效性的刑事司法应充分发挥能动作用，通过正确理解和适用规范条文，为民营企业稳定持续发展提供有力保障。

（一）坚守罪刑法定原则

罪刑法定原则是指认定行为人是否构成犯罪、构成何罪，以及应承担怎样的刑事责任、应受到何种刑事处罚，必须以刑法条文的明确规定为前提。[5]简而言之，罪刑法定原则的着重点在于“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。在罪刑法定原则的要求下，无论是依据相类似的条文而进行的类推适用，还是依据刑法的一般原理进行的类推解释，都须归入禁止之列。[6]就非法经营罪而言，严格理解本罪的构成要件要素应成为司法机關保护民营企业产权的重要内容。

1.严格理解非法经营罪中的“违反国家规定”。非法经营罪的规范表述为“违反国家规定，有下列非法经营行为之一……”可以看到，判断行为是否“违反国家规定”是认定犯罪的前提要素。我国刑法明确规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，在考量非法经营罪中的空白罪状时，应严格参照相关的法律法规，将部委规章、地方性法规等非国家层面的规定排除在外。然而依据欧阳本祺教授对于非法经营罪“国家规定”参照情况的实证统计，在涉及非法经营罪的243份判决书中，只有6份判决援引了法律、法规，而且被援引的法律也并非真正意义上的法律法规。[7]甚至连最高人民法院所制定的《刑事审判参考》中涉及非法经营罪的示范性案例，也承认了“国家规定”的内容包含部门规章。[8]尽管部门规章等规范性文件是对法律法规的内容补充，但是这些文件在制定过程中或多或少地会从便于行政干预的角度考虑，部分规定也会同非法经营罪的规范保护目的相违背。有鉴于此，司法机关应严格把握“国家规定”的内涵，坚决防止将部委规章、地方性法规等规范纳入这一范畴。此外，当审判机关对于经营行为所违反的规范性文件性质存疑时，应严格按照《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，秉承审慎认定的精神，逐级向最高人民法院请示，绝不能因盲目追求司法效率而弱化甚至忽视这一环节。

2.严格理解非法经营罪中“专营、专卖物品”与“限制买卖的物品”。所谓的“专营”是指经政府特殊授权而获得的针对垄断性服务的专属经营权，依据现行的法律和行政法规，我国专营的领域只包括食盐和农膜。[9]所谓的“专卖”是指经政府授权而获得的特殊商品独占性生产和销售的权利，按照现行法律，我国专卖的商品只有烟草。因此，在我国当前的法律框架内，专营、专卖物品的范畴不能再包含诸如粮食、药品、酒和石油等非法律和行政法规圈定的商品。

所谓的“限制买卖的物品”是指有限制地在市场中进行交易与流转的物品。对于限制买卖的物品范畴，尽管现行法律并未明文规定，但是参考非法经营罪的渊源——投机倒把罪的相关规定，限制买卖物品的涵盖内容并非难以确定。国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》与《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》是投机倒把罪的构罪依据。其明确规定了除了专营、专卖物品以外，限制买卖的物品只限于麻醉药品、毒性药品、爆破器材或者放射性物品这几种，这些规定同样可以在非法经营罪的司法认定中予以参考。在罪刑法定原则的要求下，司法机关对于“专营、专卖”和“限制买卖”等词汇的解读应持审慎、严格的态度，在认定民营企业的经营活动时，尽可能地限缩这些词汇的语义射程，只要该商品并不属于法律明文规定的范围，就不应认定民营企业构成犯罪。

（二）践行有利于被告人原则

有利于被告人原则是指司法机关在适用规范条文和认定案件事实的过程中若出现不确定因素，应做出有利于被告人的认定。[10]在非法经营罪的认定过程中，由于条文本身包含了具有模糊性的兜底条款，因此为了避免司法权的滥用，保障民营企业发展的创新性与持续性，司法机关在本罪的认定中更应该关注刑法的人权保障机能，践行有利于被告人原则。

对非法经营罪的兜底条款作有利于被告人的“同质性”解释是践行该原则的重要体现。非法经营罪条文的第4项内容为：“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”条文的兜底性表述使得非法经营罪的构成要件呈现出不确定性，这也为司法机关出人入罪打开方便之门。近年来轰动一时的倒卖奥运会门票案、收购玉米案等案件，都是司法机关过度地扩张解释甚至类推解释兜底条款的产物。尽管兜底条款确有“授权性立法”之属性。[11]但基于体系性原则，司法机关理应遵从“同质性”解释的原则，立足之前款项分析判断是否有适用兜底条款的必要性。

司法机关在对非法经营罪的兜底条款进行“同质性”解释时，应综合衡量行为的相似性、社会危害性以及处罚必要性。首先，从规范保护目的出发对经营行为进行相似性判断。分析非法经营罪条文第1项至第3项所列举的行为类型，可以发现这些行为本质上均对市场准入秩序造成了侵害，故本罪的规范保护目的为对特定领域的市场准入管理体制的维护。尽管部分民营企业可能确实存在违规经营的情形，但若相关经营行为并未违背非法经营罪的规范保护目的，司法机关就不能认定其构成犯罪。其次，考察相关经营行为是否具有同刑法明文规定的行为类型相当的社会危害性。社会危害性是犯罪的本质特征，在评价犯罪时具有重要的作用。就非法经营罪而言，条文本身将“情节严重”作为定罪要素，相关司法解释也对“情节严重”进行了具化规定，但由于不同类型的新型经营行为在定罪标准上存在极大差异，司法机关应立足于法律、司法解释的规定，充分把握不同样态的经营行为所造成的社会危害性，将社会危害性作为出罪标准考量民营企业的经营行为。最后，对处罚必要性进行全面考量。处罚必要性的考量需要妥善处理刑法与其他部门法的关系，尽管刑法与民法、行政法等部门法都是调整社会关系的重要方法，但是刑法具有补充性，这也决定了其应在别的部门法力有不逮之际再发挥作用。在市场经济背景下，出于盈利目的的驱使，一些民营企业的经营行为确实具有一定的社会危害性，但有些行为并未达到非刑法处理不可的地步。司法机关应立足刑法的补充性，对相关经营行为的处罚必要性进行衡量。

（三）遵循谦抑性原则

刑法的谦抑性原则是指国家应当力求以最小的刑罚支出换取最大的社会效益。[12]在经济领域，由于市场的复杂性与多变性，出现了不同类型的违法犯罪行为。而立法的滞后性使得刑法解释变得至关重要。刑法解释直接影响刑罚的发动，若司法机关不当地扩张解释相关条文，无疑会扩张刑罚处罚范围。因此，对于经济犯罪的认定，司法机关应遵循谦抑性原则，审视刑法解释的合理性。

具体到非法经营罪的规范适用，司法机关应遵从刑法的寬容理念，坚守司法的中立态度。诚然，社会危害性是认定犯罪的重要内容，但是司法机关在审视某一行为的社会危害性时亦需要考量犯罪原因。犯罪原因一般可归纳为两种：一是自身原因，二是社会原因。于非法经营罪而言，社会原因亦是其发生的重要原因。在我国，民营企业的发展创新面临诸多困难与问题，这些困难与问题的产生原因除了企业自身的违法违规经营之外，还源于一些社会原因与外部因素：一是国际经济环境的不稳定给我国民营企业的发展带来的制约效应;二是国内经济发展模式的转型对民营企业的经营方式提出了更高要求;三是相关扶持民营企业发展的政策落实不够到位。在这些社会原因的影响下，许多民营企业的违法经营行为其实是相对严峻经济形势下的无奈之举。因此司法机关在处理涉民营企业的非法经营案件时，应充分考量社会原因对相关经营行为的影响，以审慎、克制的态度认定“情节严重”等定罪、量刑要素，避免刑法的过度介入。

[参 考 文 献]

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[3] 邓子滨.中国实质刑法观批判[M].北京：法律出版社，2009：14.

[4] 黄荣坚.基础刑法学（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2009 ：88.

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[6] 赵秉志.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社 2016 ：37.

[7] 欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实证分析[J].法学家，2012，（7）：119.

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[9] 卢建平，楼伯坤.对非法经营罪罪状要素司法认定的新思考[J].人民检察，2018，（11）：21.

[10] 时延安.试论存疑有利于被告原则[J].云南大学学报法学版，2003，（2）：39.

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[12] 陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006：353.

〔责任编辑：张 毫〕