路欣瑞

摘要：失信联合惩戒措施在全国范围内开展得如火如荼。在大数据时代，信息的传播与散布比想象中更加迅速，在采取失信联合惩戒措施时如果不慎或者过度则不可避免地会侵犯被惩戒人的合法权益。若要使失信联合惩戒制度更好地发挥作用，需要在发挥其制度功能和保障被惩戒人权利之间寻求两相平衡。

关键词：失信联合惩戒措施;隐私权;名誉权

失信联合惩戒措施最初是法院为了破解“执行难”问题而提出的一大“利器”。近两年，失信联合惩戒措施不仅运用在法院执行程序中，还广泛运用在社会各个领域。然而，任何事物都具有双面性，失信联合惩戒措施在有效解决“执行难”问题的同时也对被执行人的权益构成不利影响。近日，某市交通委发布《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施细则》，明确了对地铁霸座、进食等严重违规行为的处罚细则。有不文明行为且不听劝阻，拒绝下车、出站，扰乱轨道交通车站、车厢秩序且拒绝参与志愿服务的行为人，将被记录个人信用不良信息。不仅在轨道交通领域，现在失信联合惩戒措施已经运用到社会的诸多领域，如医疗、城市管理、旅游、税收等等，只要是多次违反管理规则并且拒不改正的就有可能影响到个人社会信用。那么，失信联合惩戒措施的适用有没有适用范围的限制，这种全领域适用“黑名单”的情形是否会导致失信联合惩戒措施滥用，不当适用失信联合惩戒措施会触碰到哪些公民权利以及如何把握好保障公民权利和发挥失信联合惩戒措施制度功能这二者之间的尺度？这是我们不得不面对的问题。

一、失信联合惩戒措施立法主体混乱，越权现象明显

目前，除《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》这一规范性文件之外，尚没有针对失信联合惩戒措施的专门立法，规范失信联合惩戒措施的多是一些部门规章（还有一些党内法规），比如前述某市交通委发布的规范性文件，在相关立法主体方面，存在一定程度的混乱。

首先，失信联合惩戒措施一方面通过限制公民的某种权利来督促其积极履行某种义务，比如限制出行方式、限制高消费、限制贷款等等，这种带有限制性内容的措施本质上是对公民的一种资格罚。另一方面，失信联合惩戒措施通过公布失信被执行人的失信事实以及个人信息，一定程度使其社会信誉度下降，促使失信被执行人基于挽回“颜面”目的而积极履行相应义务。不难看出，失信联合惩戒措施必然会触碰到公民的个人尊严，较为明显的就是公民个人尊严当中的名誉权，具有声誉罚特点。声誉罚是“行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。”[1]（P223）与财产罚、行为罚及人身罚等其他类型的行政处罚所不同的是，声誉罚的目的主要在于利用信息社会中不利信息的传播达到制裁违法者的效果。[2]《审计法》第四十三条规定：“被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告;拒不改正的，依法追究责任。”这里规定的通报批评就有声誉罚的性质，只是在《审计法》中的通报批评的范围应该是小于失信联合惩戒措施的辐射范围。行政机关将公民列入“黑名单”，只要是以公民违法为前提，并直接导致公民声誉、人身权、财产权等合法权益受到限制或者剥夺的，就是一种行政处罚。[3]那么可以得出的结论就是，失信联合惩戒措施是一种行政处罚的新型模式。

其次，通过制定规章以下的其他规范性文件设定失信联合惩戒措施的方式，在现实中还有很多。《立法法》虽未规定规章以下其他规范性文件的立法权归属，但基于法制统一原则和法律优位原则，我们可以从《立法法》关于规章的限制性条款入手进行分析。《立法法》八十二条的最后一款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”根据法律规范的效力层级推知，规章以下的其他规范性文件同样不得违反上位法规章的规定。因此，虽然《立法法》中并没有对规章以下的其他规范性文件的制定进行规范，但是从其对地方政府规章的立法限制上看，作为地方政府规章下位法的其他规范性文件，自然也受相应的立法限制，即在没有法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章为依据的前提下，规章以下的其他规范性文件不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。由此，可以认为制定规章以下的规范性文件对失信联合惩戒措施进行规定是与《立法法》的立法原则不相符的。

二、失信联合惩戒措施的适用范围过于广泛，有滥用趋势

党的十八大以来，习近平总书记在国内外多个场合强调要让守信者受益，失信者受限。失信联合惩戒措施制度无疑是全国法院系统管理失信被执行人的一把“利剑”。但是，近年来失信联合惩戒措施存在泛化与滥用趋势。在国务院门户网站“政府信息公开专栏”中，以“黑名单”词条全文检索发现，网络动漫产品黑名单、“地条钢”生产企业和窝点黑名单、公共资源配置黑名单、物业服务企业黑名单、工程建设黑名单、医疗机构黑名单等各种名目、类型的行政黑名单层出不穷。[4]正如胡建淼教授所担忧的那样，“似乎谁都可以设立黑名单制度”。[5]

显然，这种失信联合惩戒措施在社会全领域泛化适用是存在弊端的。首先，具有制裁性质的行政处罚，不能泛化适用。刑法学鼻祖贝卡利亚曾言：“耻辱这种刑罚不应该过于经常地使用。因为，如果过于頻繁地借助舆论的实际效果，就削弱了它本身的力量。另外，这种刑罚也不应该一下子施用于一大批人，因为，如果大家都耻辱，就成了谁都不耻辱了。”[6]（P63-64）其次，失信联合惩戒措施的救济程序不完善，例如被列为失信被执行人后如何恢复信誉，以什么方式恢复，恢复的效果如何等后续问题，都没有在相应的法律规范中进行规定。

三、失信联合惩戒措施与个人权利保障的平衡

失信联合惩戒措施的泛化和滥用势必会对个人权利保障造成冲击。

首先，对惩戒对象隐私权的影响。失信联合惩戒措施的有效开展是建立在大数据时代的信息共享基础上的。在大数据时代，信息传播的速度太快，个人信息具有易扩散性和不可逆性，部分个人信息的泄露还可能导致全部个人信息被识别。在中国，身份证号码是每个公民身上独有的标签，根据身份证号码可以查找出公民的很多私人信息，所以身份证号码理当是隐私权的一部分。[7]在十三届全国人大二次会议记者会上，有记者提问，“‘老赖信息被曝光，是否与隐私保护相冲突”。江西省高级人民法院院长葛晓燕回应称：“公布失信被执行人的有关信息，符合法律规定。隐私权是人的一项基本权利，受到法律的保护，人民法院对此高度重视，在执行工作中也严格依法保护。但是，公布失信被执行人的相关信息和隐私保护之间并不矛盾。首先，法院并不是对所有的失信被执行人都进行公开曝光，只是选择其中情节严重的失信被执行人予以公开曝光，以敦促他们尽快履行法定义务，在社会上形成守信光荣、失信可耻的社会风尚。对于公开的内容来讲，严格限定在法律的范围之内。法律和司法解释没有规定可以公开的信息，人民法院一律不得公开，例如对失信被执行人的工作单位、联系方式等内容就不会公开。即使对依法可以公开的失信被执行人信息，人民法院在公开的时候，也采取一些技术性处理，例如对他的身份证信息上有关出生年月数字给予隐去，这样做的目的也是尽可能地保护隐私。”人民法院公布失信被执行人身份证号码的时候做了简单的隐私保护，这种做法在一定程度上保护了失信被执行人的隐私权，也可以反映出最高人民法院在进行公开失信被执行人信息时遵循了保护个人合法权益的原则。但是在互联网时代，不法分子很容易根据最高人民法院公布的信息再结合其他信息确定某个人的身份证号码。并且，由于缺乏失信被执行人信息公布程度的具体规定，在司法实践中，各地对于失信被执行人信息公布程度不一。为了发挥足够的威慑作用，有些地方法院将失信被执行人的照片、姓名、身份证信息在网站甚至在广场的显示屏上滚动播放。另外，对于是否能够公布失信被执行人的其他信息，法律缺乏相应的规定，这也将导致实践中各地做法不一，极易出现不当损害失信被执行人权益的情形。

其次，对被惩戒对象名誉权的影响。失信被执行人名单制度目的在于促使被执行人履行义务，挽救信誉。但是在实践中因为缺乏统一法律规定，各地把握不好尺度。其一，在公布内容上，有些地方法院公布的内容超过《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中规定的范围。例如，在社交平台上公布失信被执行人信息时加上失信人的照片。其二，法院可以自行选择向社会公布失信被执行人信息的方式。各地法院采取各种各样的手段进行公开发布、推送信息，以求达到广泛传播的目的。例如，在电影院、广场等公共场合的电子屏幕上滚动播放失信被执行人的信息，在失信被执行人手机上安装来电铃声提醒来电人员失信被执行人已失信。失信被执行人名单制度作为一种法院执行手段，对被执行人实行的是信用惩戒，让被执行人在信用上受损，削弱其开展经济生活的能力，但对其名誉进行贬损，降低其整体社会评价，不应成为联合惩戒措施的目的。更为关键的是，在被惩戒人履行应尽义务之后，经济性的信用可以立即恢复，但是社会评价却短时间内难以恢复，甚至有些是不可逆的。这些不良影响并不会随着义务的履行而消失，甚至会给被执行人的家人也带来精神上的损害和社会评价上的减损。[8]因此，有学者提倡公民享有被遗忘权，被遗忘权应当视为隐私权在互联网时代延伸出来的一种新的权利类型。[9]也有学者提出被遗忘权属于个人信息权的一种，[10]现在学术界对于被遗忘权的讨论还有诸多争议，但是不可否认的是被遗忘权已经出现在公民基本权利研究的视野中。

四、规范失信联合惩戒措施制度以求保障被惩戒人的公民权利

仅仅靠在实施失信联合惩戒措施时规范一些执行手段是不足以保护失信被惩戒人的个人权利的，只有从根源上规范设置失信联合惩戒措施的立法权限，补足目前法律规范上的漏洞，才能让这一制度措施真正发挥功能作用。当前，实现失信联合惩戒措施制度的高度法治化，既是党和国家所倡导的政治要求，也是建设法治国家的重要内容。因此，从中央到地方的各个部门在制定失信联合惩戒措施时，都要遵循党和国家政策的基本要求，遵循现代法治原则，将相关政策转化为具体立法。

首先，在立法层面要遵循《立法法》和《行政处罚法》等法律的相关规定，在立法权限内制定统一的失信联合惩戒措施规范体系。也就是说，在全国范围内要有统一的关于失信联合惩戒措施的法律或行政法规，这样才能让下位法立法时有统一的参考标准，更好地在地方立法权限范围内发挥其积极性和主动性，在保障公民权利与发挥失信联合惩戒措施功能之间找到平衡，以免用力过猛，造成对公民的自由与权利的过度限制。[11]（P417-418）

其次，在执行失信联合惩戒措施时尤其要注意程序上的规制。在执行失信联合惩戒措施时要遵循正当程序原则，要保障失信被惩戒人的陈述权和申辩权，在必要的时候还要加入听证程序。失信联合惩戒措施的效果是有目共睹的，但是越是作出對行政相对人不利的决定越要注重程序的控制。

最后，在设立失信联合惩戒措施的同时要完善信用修复等后续工作程序。失信联合惩戒措施并不应伴随被惩戒人一生，其实行的主要目的是为了督促其履行其应当履行的义务，在达到目的后，如何对其信誉进行恢复就成为更为重要的问题 。通过信用修复立法、信用修复程序完善以及信用修复的社会教育宣传等方式，对已经不属于失信被惩戒的人的信誉进行重新恢复。