张起航

摘 要：根本违约制度是合同违约制度中的重要组成部分。两大法系在发展中也不断相互吸收、自我更新。本文参考根本违约制度上的规定，对比大陆法系与英美法系在合同解除条款中所扮演的角色的不同。得出两者在根本违约制度的发展特点的不同。最终判断在根本违约制度在发展变化中的方向，如法的倚重作用的变化，向结果主义的转变以及向救济途径发展的方向。

关键词：英美法系;大陆法系;根本违约制度;结果主义;途径救济

根本违约制度是《联合国国际货物销售公约》（以下简称《CISG》）具有里程碑意义的制度，在《CISG》的第25条给出了根本违约的概念。根本违约虽然始于英美法系，但对两大法系都有较为深远影响。

1 英美法系中的根本違约

英国法对罗马法所主张的理性进行了继承，进入19世纪后，英国法院在实践中逐步将合同的条款划分为“担保”和“条件”。“条件”是指构成合同中关系到合同目的和合同利益的本质性的条款。“担保”一般为合同中基础性的规定，从合同利益而言居于辅助地位的规定。在1936年英国“海因斯公司诉泰勒与莱尔”一案的判决中，这是根本违约概念的首次出现。之后在司法实践中开始大量使用，1875年波斯达诉斯皮埃斯案，标志着根本违约制度的确立。但是在之后的发展中，英国法院逐步发现，单纯的以属于“担保”“条件”来判断受害方能否获得救济，有时会引起不公正，因此，从而有了中间条款”（也称无名条款）。中间条款的出现对根本违约进行了定义上的改变，损害可期待利益也属于根本违约。“中间条款”的提出使违约程度的判断更具有灵活性，具有更加广泛的适用范围。“中间条款”认可度越来越高，也意味着英国的二分法逐渐落下帷幕。

美国法的变更深受英国法中两分法的规定，并进行了部分沿袭。但在实际司法实践中改变了名称，按照违约程度的严重性分为“重大违约”（或者实质不履行），或“轻微违约”。美国《合同法重述》最先选择不使用根本违约的概念，实质不履行最早出现于格朗盖顶与建筑公司诉科普案中，法院对案件相关的实质性问题给出了核心解释，判断合同是否违约的关键性因素，应当是合同目的是否能够实现，如果连缔约之初的合同目的都无法实现，何来合同的平稳运行。

在恩尼斯诉洲际批发商案中，法院首次详细说明了重大违约的定义。法官认为，案件违约的严重性程度应当根据案件的实际条件进行判断，此时的关键要素就是期望可得利益。美国法具有典型的实用主义的特点，这是它在对英国法进行吸收采纳时的核心指标。英美国家在关于根本违约的规定中存在一定的相似之处。双方都将目光集中在违约行为对守约方造成的损害结果，从而判断守约方是否能享有合同解除权。守约方享有的合同解除权也并不是完全没有限制的，对守约方的合同解除权给予一定的限制更能维持合同稳定性。从形式上来看，英美法在对违约后果严重性的判断存在一定的相似性，但是实质上两者相差甚远。英国法对于根本违约的规定更为主动，判断依据为违约条款是否为合同的核心条款。而在美国法判断“重大违约”更多依据给对方造成的客观损害后果。

2 大陆法系的根本违约理论与制度

德国法深受罗马法影响，虽然德国法没有在条款中明确规定出根本违约，但却规定了一些合同法定解除条件。德国法学家默森最先提出将合同违约根据给付的不同分为两类，给付不能、给付延迟。德国法中重视合同违约的严重性程度，表现形式为具体的违约形态。给付不能是指违约方由于外界因素导致合同无法履行，而不是由于违约方主观不愿履行。给付迟延，是指债务可以履行，但债务人没有按照约定时间履行。德国法学家斯托布提出了债务人积极侵害债权，标志着德国逐步从两分法过渡为三分法。综上，当产生积极侵害债权时，守约方可以因积极侵害债权而享有解除权。在德国法中，将是否损害了合同的预期利益，或合同目的作为判断合同是否可以解除的重要依据，此时违约的损害结果已经与英国法中的违约后果的严重性具有异曲同工之妙。履行不能在德国法中又进行了细致的划分，分为自始履行不能与嗣后履行不能。

法国民法类似于德国法，都将迟延履行列为合同根本违约的一类。法国法虽然将违约程度进行了详细的划分，但不论何种程度最终都是会引起根本违约，致使合同目的无法实现。在法国，能够决定守约方是否享有独立的合同解除权的重要标准，是违约方的违约程度。如果违约方的违约程度已经致使合同目的无法实现，此时合同守约方便会享有合同解除权。

3 两大法系比较分析

根本违约的理论发端于罗马法，从英国普通法中发展起来，进而被美国法所沿袭。在大陆法系国家中，一些国家虽未在法律中明确给出根本违约这一定义，但在司法实践中已经广泛适用。根本违约制度理论的发展始于罗马法中的根本违约理论，始终伴随着合同解除的发展。

3.1 法的作用倚重的不同

大陆法系极大地吸收了罗马法，并将其法典化，因此在大陆法系中会看到很多罗马法的影子。大陆法系对根本违约的判断在于是否合同目的是否实现，或者合同约定的债权债务能否实现。其中给付不能和给付迟延是两种极具代表性的违约形态，在确定违约形态后，才能明确对应的违约责任。大陆法系中的给付不能是指，违约方由于外界因素导致合同无法履行，而不是由于违约方主观不愿履行。给付迟延是指债务可以履行，但债务人没有按照约定时间履行，即所谓能为而迟为。在大陆法系中，更注重合同是否被完整履行，因而大陆法系在法律构建的过程中，将债放在了一个核心位置。根本违约理论的设立也是为了减少和规制债务履行受到阻碍。综上可知，大陆法系中关于根本违约的理论更多是从“规制”的强势角度出发，但条款的最终目的还是为了促进正常的合同缔约关系的发展。大陆法系更加关注合同的维系，以及合同自身价值的延续。可以看出，大陆法系的国家对根本违约规定更多的放在从法律角度出发的预防上。

但在英美法系中，根本违约则换了一个身份，扮演起保护者的角色，即“违约救济”。守约方有且只有两种选择或者选择解除合同，或者请求损害赔偿。但这两种途径都是可以实现维护守约方的权益。英美法系国家中的根本违约理论对合同双方缔约是时确定的权利义务提供了稳定保障。从不同角度来看，对守约方来说是救济，对违约方则某种程度的制裁。

3.2 条款主义与结果主义

英美法系和大陆法系关根本违约制度的讨论从未停歇，但在《CISG》出现后，有了明显的变革，也进一步引领了根本违约制度的研讨方向。《CISG》首次使用了根本违约的概念，也意味着思维方式的变迁——从条款主义向结果主义的变迁。公约对根本違约最大的特点在于：公约从整个合同着眼，不再单单关注于债务这一小部分;同时，它代表着对根本违约的标准从主观向客观标的改变。在《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》中对合同不履行定义的规定可见一斑。最后，公约对根本不履行的分类也选择以违约程度的严重性为分类标准。即采用了“结果主义”的标准，进一步证明了“结果主义”的内在合理性。

3.3 从“原因途径”到“救济途径”的发展

救济途径，是指当合同发生了履行不能或迟延履行时，守约方或许回享有合同解除权，亦或许会享损害请求权。这也是英美法系在根本违约理论中主要采用的理论观点。在救济途径的理论中，不论如何对违约形态进行分类，只有违约方的行为致使合同根本违约，那么守约方就应当享有相应的救济途径。

而在原因途径中，大陆法系则会更多的着眼于对违约的原因进行划分，探究债务不履行的原因，虽然大陆法系虽未明确给出根本违约的定义，但各国债权制度上存在与根本违约相似的部分。法国法率先对违约形态的分类进行条款性的规定，其他大陆法系国际罗也选择了以“原因途径”确定是否构成根本违约。

综合来看，大陆法系国家的法律发展，大多是站在罗马法的肩膀上，因此大陆法系国家将“原因途径”作为违约制度中的重要内容就不足为奇。但“原因途径”自身存在两大障碍：一，在原因途径中很难将所有的违约行为都对应条款中的救济措施;二，无法使不同强度的违约行为在条款中得到对应映像。因此，一些大陆法系国家目前都在逐步放弃这种原因救济途径。就救济途径而言，它使根本违约的规定在法律条款中的映像更为明晰。较原因救济而言，不论是救济措施还是条款对应都有十分显著的优势。由此可知，“救济途径”必然会成为根本违约理论中的重要基石。

参考文献

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