[摘 要] 中小企业已经成为拉动我国经济增长的重要组成部分，但是中小企业普遍面临着融资困境。分析了中小企业融资的现状及面临的困境，阐述了中小企业融资中可能涉及触犯刑法的罪名及中小企业融资中的民事法律风险。因此，政府应该加强对民间融资的监管，强化风险防范意识，依托综合治理体系，对成长型中小企业进行“法津体检”，完善中小企业征信体系建设，创新融资担保机制。

[关键词] 中小企业;融资;法律风险

[中图分类号] F830[文献标识码] A[文章编号] 1009-6043（2020）06-0078-04

当前，中小企业已经成为拉动我国经济增长的重要组成部分。但是中小企业普遍面临着融资困境，融资难已经成為中小企业发展过程中一个非常突出的矛盾，严重制约了企业的生产经营和发展。此外，在企业民间融资的过程中，部分经营者会陷入连环担保的风险。一旦部分企业违约，就会牵连一大批企业。个别企业经营者有时会逾越民间融资和刑事犯罪的界限，最终触犯刑法构成犯罪。可以说民间融资中均存在不同程度的刑事法律风险，中小企业一定要注重防范这些法律风险，在合法合规的范围内进行融资，保证企业依法有序健康发展。

一、中小企业融资的现状及面临的困境

（一）中小企业贷款程序繁琐，综合成本较高

中小企业贷款所需的综合成本较高，审核期限较长，很多中长期贷款很难得到审批。中小企业普遍资产规模小，能用于抵押和担保的标的物不多且价值不高，往往难以形成充分有效的贷款增信。即便有商业性担保公司愿意提供此类增信，中小企业也往往需要支付较高中介费用。

我国的中小企业主要采取的是间接融资的方法，中小企业在贷款的同时负担利息费用较高，这样大大增加了融资成本。融资的同时还要面临借款过程手续问题，借贷这个环节的时间也会随之延长。如果中小企业有足够的抵押物，在进行抵押之前需要向资产评估机构支付一定费用后进行担保抵押贷款;如果中小企业没有足够的抵押物，则需要通过担保公司才能获得银行贷款，但每年需要向担保公司支付贷款金额的一定比例作为担保费用。此外，中小企业在贷款过程中，还需要支付财务中介费、补偿性余额等相关费用，综合计算其贷款成本要高出银行贷款的14%左右。

（二）中小企业融资渠道狭窄

从客观上讲，我国中小企业生命周期过短、信用观念相对淡薄且违约率较高，导致银行对其信任度低，助长了某种程度的“贷款歧视”现象。许多中小型企业因为无法获得政府扶持和银行贷款，只好通过民间借贷进行融资，进而产生了一系列的社会问题。

大多中小企业都是由私人成立，因为经济原因，可抵押物较少而且缺乏固定资产。再加上个人素养原因，有些中小企业在收到贷款后常常会出现道德风险，例如为了追求更高的利润，恶意违约使用贷款等。由于大多数中小企业的财务管理混乱，透明度较低，企业通常为了能够获得金融机构的信贷支持，隐瞒经营状况不佳、资金流动性低和偿债能力不足等不利信息和内在风险因素，修改财务报表的真实数据，得到资金后就改变信贷资金的用途，盲目投资高利润、高风险的项目，以满足盈利的需要。因此，在进行融资时，正规金融机构不愿意将过多的资金拨放给中小企业。

银行作为重要的金融载体，理论上能为中小企业提供充足的融资服务，但是银行的主要目的就是保持资金的盈利性、安全性和流动性，因此银行在发放贷款时设定了严格的标准，更多考虑到的是中小企业是否有偿还能力。但中小企业普遍存在着企业信用低的问题，常常存在财务管理混乱、固定资产少、经营活动不透明以及财务信息不公开等问题，从而导致中小企业常常被银行拒之门外。相对于西方发达国家，我国中小企业的融资渠道非常狭窄。很多小微企业无法获得任何形式的银行贷款，主要依靠企业积累和留存收益进行发展。

为了获利和减少还款难，金融机构设立了各种不公平的放贷条约，加强了与大型企业合作的力度，从而忽略了中小型企业，等于无形之中形成了融资歧视，中小企业没有过硬的门槛去融入贷款机构中，导致融资难。可见，金融机构更乐于放贷于大企业，这就导致中小型企业缺失了一道融资路径。

（三）融资资金缺口大

大多数中小企业都是民营企业。初创期和成长期的资本投入大，成本收益高度不确定，不动产较少。大部分贷款有严格的条件，并要求其提供资产抵押或有效的保证。作为中小企业，他们没有合格的抵押物，融资门槛比较高且资金缺口大。实际上，中小企业最需要且最重要的就是长期资金。在发展的初期阶段，中小企业需要大量的资金投入，比如建厂，购置硬件设备及原材料，以及在进行其他的一些经营活动中，经常需要超过一年的中期和长期资金。一般信贷业务需要很长的时间进行审批，在时间上难以满足中小企业的短期应急需求。企业长时间缺乏稳定的资金投入，很容易导致公司资金链断裂而破产。

除了长期投资，短期流动性资金也是中小企业在日常生产经营中所需的主力资金，虽然每次对资金的需求量相对较少，但出现的频率较高。

（四）通过银行以外的渠道贷款法律风险较大

部分中小企业在融资的过程中，更多考虑的是如何快速高效地获得资金，对融资过程中的刑事法律风险认识不足，以为自己只是在民间融资，殊不知有些融资行为已经触犯了刑法的规定。因此，不少企业陷入了非法集资的困境。

在我国“互联网+”的热潮下，互联网金融应运而生，在信贷方面，人人贷、众筹等新模式层出不穷。从行业角度来看，尽管传统银行融资渠道手续复杂且不易成功，但是它在安全方面是具有保障性的。非银体系，具有代表性的是P2P。P2P是peer to peer lending的缩写，是互联网金融点对点的借贷平台，在借贷过程中资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融模式。P2P平台作为我国新兴的融资方式，由于还处于生产阶段，而且缺乏有效的监管，自2018年以来，很多平台因逾期兑付问题或者经营不善而停业，其中部分问题机构已因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查。

二、中小企业融资中可能涉及触犯刑法的罪名

为了获取银行的融资，一些中小企业的经营者可能铤而走险，采用虚假的证明文件等方式骗取银行贷款等，这其中就可能涉及到贷款诈骗罪或者骗取贷款罪。

（一）贷款诈骗罪与骗取贷款罪

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

两罪的主观要件不同，这是区分两罪的关键所在。虽然两者的手段相似，但主观目的不同。骗取贷款罪不是以非法占有为目的，在不符合贷款条件的情况下为取得贷款而采用了非法手段，但有归还的意愿，而贷款诈骗罪的主观意图则是通过非法手段获取贷款并非法占有。

两罪构成犯罪的数额标准和情节标准不同。骗取贷款罪的数额标准达100万元以上，或者造成直接经济损失20万元以上;情节标准是多次以欺骗手段取得贷款或者其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节等情形，而贷款诈骗只要骗取贷款达到数额较大即可，对情节的规定均有加重处罚情形，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件的立案追诉标准的规定》，贷款诈骗2万元以上应立案追诉。此外，两罪的法定刑不同。骗取贷款罪为两档，一档为三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金或者单处罚金;二档为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。贷款诈骗罪为三档，一档为五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;二档为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;三档为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。显然，骗取贷款罪的法定刑轻于贷款诈骗罪，且差距不小。

（二）合同诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

5.以其他方法骗取对方当事人财物的。”

（三）非法吸收公众存款罪与民间借贷

我国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕）18号）第一条，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

该条犯罪客观方面的要件是，未经监管部门批准向社会公众即多个不特定对象借款（吸存），系因违反市场准入监管而入罪。根据我国金融监管要求，向公众吸收存款的经营行为应当取得准入许可，如《商业银行法》第三条即明确规定，商业银行经国务院银行业监督管理机构批准才可以经营吸收公众存款业务。因此，该罪以国家金融监管法律法规的存在为前提，构成犯罪的原因仅仅是违反了有关市场准入的管理性规定。

关于民间借贷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第一条规定：“民间信货是指自然人、，法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”实践中，非法吸收公众存款与民间借货存在交叉，但是仔细区分，两者还是有下列不同：

第一，两者的行为对象不同。，民间借贷的对象有特定的范围，如亲戚朋友、同事同学等，一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系;而非法吸收公众存款行为针对的是社会不特定的对象，其往往通过宣传，介绍、许以高额回报等手段请使社会公众基于增值货币的愿望出让资金，扰乱了国家金融秩序、违反了金融监管制度。

第二，两者的行为目的不同。民同借贷行为的指向性比较明确，往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的，而非法吸收公众存款的行为人通过非法手段吸取公众资金至其“金融机构”后，目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润，但资金使用方向不明确。

第三，两者的利率合法性不同。民同借贷一旦发生纠纷，贷款利息在同期银行利率四倍以内的受法律保护，而非法吸收公众存款许以的高额回报不受法律保护。

三、中小企业融资中的民事法律风险

在实践中，中小企業在刚起步时往往急需资金又无足够的资产可供抵押，通过各种途径获得其他有担保能力的保证人（一般是保证企业）的担保成为唯一的可选路径。但在此过程中存在以下法律风险：

一是互保法律风险。中小企业为了获得其他企业提供担保而不得不为对方企业进行融资担保。一旦担保企业出现信用危机，就将不可避免地把借款企业卷入其中。中小企业通过这种连环担保获得融资的同时，在承担了自身的经营风险之外，还需要额外承担被担保企业的经营和信用风险。

二是被迫保证法律风险。金融机构面对中小企业处于优势地位，在提供贷款时，为确保债权的实现，金融机构总是尽可能地将更多的财产纳入抵押财产的范围，并对抵押物评估值进行打折。这样企业获得的贷款数额往往大幅低于抵押财产的实际价值。在实践中，银行会利用其优势地位，要求企业以出具承诺函的方式，承认银行在全部价款中优先实现其债权。银行单方面要求将其在企业抵押物之外的财产中的平等受偿权变更为优先受偿权显然使企业利益受到损害。

此外，中小企业采取质押担保融资的主要类别是存单质押和出口退税质押贷款，中小企业往往在劣势的融资地位下，为银行提供存款为目的贷款融资。出口退税质押贷款的法律风险则在于出口退税能否如期退还，如果出口退税延迟超过贷款期限，企业无周转资金，银行又不予贷款延期，企业易陷入债务纠纷。

四、中小企业防范融资风险的对策建议

（一）加强对民间融资的监管

从国家层面完善有关融资的法律法规，为企业融资提供明确的指引，确定民同融资被监管主体、监管的标准，明确行之有效的监管手段等。一是目前《中国人民银行法》、银行业监督管理办法》对民间融资监管的机构及职责没有做出明确的规定，造成民间融资无人监管的局面。二是缺乏统一的标准，我国未制定民间融资法。监管机关各自观战，或静观其变，听之任之。三是监管方式落后。《商业银行法》或《银行业监督管理办法》仅作出原则性规定、没有可操作性的具体监管办法。民间融资具有隐蔽性和非规范性，任何自然人之间，自然人和法人之间都可以进行民间融资，导致客观上对民间融资的监管十分困难。这样就留下很大的风险隐患，常常容易向非法集资转变，实践中监管部门更多的是事后处罚，事前的监管行为几乎没有。

（二）强化风险防范意识

中小企业融资瓶颈与其内部管理机制不够健全存在着密切联系，而银行等金融机构不选择中小企业提供信贷服务往往无法脱离其自身资信情况不佳的影响。可见，中小企业应加大对于风险管控的重视程度，树立风险管控机制，从根源上强化风险意识，充分认识到融资过程中可能发生的法律风险。风险管控到事后反馈发展到事中监控及事前预测。避免为取得贷款，在金融机构的压力下作出有可能损害企业根本利益的行为，如为第三方提供担保。在不得不为第三方提供保证的情况下，应要求第三方提供反担保，以尽量避免可能造成的损失。企业在实际经营的过程中，有必要将专业的法律问题交给专业的法律顾问，强调法律顾问的职责由“事后诉讼”向“事前防范”转变。

（三）依托综合治理体系，对成长型中小企业进行“法津体检”

各级司法机关应依托网格化综合管理体系，针对企业提出的法律诉求，认真分析企业此需求的原因，开展多种形式的法律宣传，以身边发生的真实案例为切入点，有的放矢地提出一些解决问题的办法。对中小企业进行全面的“法律体检”，对企业存在的法律问题进行综合检查、分类和统计，有针对性地提出改进意见，消除各种法律隐患，从而确保企业依法经营、快速发展。

（四）完善中小企业征信体系建设

由于中小企业征信体系进展缓慢，中小企业仍然是社会信用链上最薄弱的一环。统一中央和各级地方政府对中小企业的监督准则，建立切实可行的信用放款机制。对守信企业，银行可以放宽贷款政策，并可根据中小企业清偿贷款诚信记录的良好程度逐年增加贷款额度，或者提供更为优惠的利率价格;在进行政府采购、投资项目、土地交易、基建项目的招投标时，倾向选择诚信度高的企业等。同时，提高信用放款占比。鼓励银行类金融机构在向中小民营企业提供贷款服务时，在信用风险可控的前提下，更加注重企业的第一还款来源，合理设计授信方案，提高按照销售收入、资金周转率、销售利润率等而发放的信用类贷款占比。

进一步加强社会信用环境建设。从各级地方政府入手，在众多金融机构的合作下创建公司的数据库和公司管理者的个人信息中心，政府将所得到的数据结果与合作的金融机构共同分享。开放政府部门掌握的中小企业重要信息，建立包括企业纳税信息、进销存信息、诚信经营信息等中小企业信用信息平台。发展民营征信机构，鼓励发展资产信用调查和评级的中介机构，降低银行等市场主体获取中小企业信用信息的成本。

（五）创新融资担保体制

首先，对抵押方式进行创新。由于中小型公司的生产规模较小，公司所积累的固定资产数额也不会太多，有些厂房和机器等不动产甚至是通过租赁的方式短期获得的，无法作为抵押资产来申请贷款。我国银行现阶段大多数贷款的抵押方式仍然为不动产抵押，这一担保方式大大提升了中小企业的贷款难度。建议借鉴国外动产抵押的理论和操作模式，将存货单、应收账款以及知识产权等列入流动资产质押来申请贷款，为中小企业的发展提供广阔空间。其次，完善以省级再担保机构为核心的体系建设，推进建立产权纽带关系，发挥其增信、分险作用。引导国有担保公司市场化运作，充分与省级再担保公司合作，形成省、市、县（区）国有担保联动，拓展担保业务，为银企合作“牵线搭桥”，为中小民营企业增信。同时，建议政府牵头设立国有信用保证基金，由财政资金、担保公司或保险公司、银行机构通过共同承担风险的方式，设立纯信用金融产品，为重点民营企业担保给予风险补偿，实现政府性融资担保基金对中小民营企业的增信支持。

[参考文献]

[1]唐光胜.如何解决中小企业融资难问题[J].时代金融，2018（12）.

[2]闫慧.我国中小企业融资问题研究[J].财会学习，2019（1）.

[3]杨悦.关于中小企业法律风险防范工作的问题及研究对策[J].法律适用，2012（4）.

[責任编辑：高萌]

[作者简介]  葛一支（1974-），江苏新沂市人，主任，四级律师，研究方向：金融证券、房地产开发及政府法律顾问等。