郭凡

摘要：随着我国工业技术革命的进一步深化和工业互联网的广泛使用，越来越多的企业开始重视工业软件在传统工业领域中的应用。一家企业的“软”实力如何，也成为其能否适应新时代，实现长远发展的重要条件之一，这也让工业软件逐渐成为工业制造企业必备的核心装备。但是，在实践过程中，对于工业软件知识产权的保护无论是在立法层次上还是在司法实践中，仍存在较多问题。加之我国对知识产权的制度构建与意识培养开展较晚，相关配套制度的设置并不健全，使得工业软件的知识产权保护被长期忽视，也给一些企业带来维权难的困扰。同时，相关司法实践中关于工业软件是否构成侵权的认定标准并不统一，一定程度上使得“同案同判”成为奢望。为有效应对当下法律实践中工业软件保护中所遇到的问题，提出完善我国工业软件的知识产权保护制度以及统一认定工业软件知识产权构成侵权的标准和方式等路径，以适应新形势要求，实现对工业软件的有力保护。

关键词：工业软件;知识产权;软件开发;软件保护

中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）21-00113-05

1 引言

随着进一步深化供给侧改革，我国传统的制造业正在以迅猛的速度大规模转型升级，在此过程中，也有越来越多的企业开始重视自主研發关键核心技术，进而在原有简单的工业设备的生产基础上开发出大量与之相配套的工业软件。同时，也有越来越多的企业研发人员认识到“关键核心技术是买不来的”，尤其是在高精尖工业领域所需要的核心工业软件技术，在美国为首的资本主义国家对外来企业实施技术封锁的背景下，只能靠我们自主开发，逐步摆脱依靠国外进口的困境。除此之外，在制造业领域中占据大多数的中小规模的制造业需要低成本、本土化、定制化开发配套软件，这也需要国内的开发者根据需求进行自主研发。例如主做发动机控制器的郑州众智科技股份有限公司，在其主营的控制器领域的研发过程中，每当有新的技术成果产生，就有专职人员对该成果进行总结，形成书面文件，进而申请专利和进行著作权相关保护等，因而拥有40多项软件著作权作品和300多项的专利。同时，他们还有专门的人员对于相关的知识产权的权益进行保护，因而保证了本公司知识产权的保护的严密性。但是对于一些没有相关知识产权的保护意识的中小企业而言，知识产权维权难度大、步骤复杂等问题普遍存在。可见，在发展工业软件的同时加强对工业软件知识产权的保护现实而紧迫。

2 工业软件的知识产权保护

2.1 工业软件的知识产权保护对象

工业软件是在传统的工业行业中驱动智能制造系统的核心技术，是实施制造强国战略的重要支撑。全球制造业竞争进入下半场，以数字化、智能化为代表的技术创新替代原来的人力、资本、能源等要素，成为全球工业大国竞争的主要阵地，工业软件领域是这场竞争的战略高地。将信息通信技术与制造技术进行融合发展升级是工业发展的趋势和方向，而工业软件正是两种技术融合的载体，是工业知识、制造经验、工艺技巧通过软件封装的工业结晶。因此工业软件不仅是产业本身的事情，还关乎整个制造业发展主动权和科技创新发展。根据我国《计算机软件保护条例》中的第3条第1款的规定：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。因此，在技术层面上，应认为工业软件为上述计算机软件的一类，均为《著作权法》所保护的作品之一。

判断计算机软件是否侵权有两大标准，即表达分离原则和表达合并原则。表达分离原则的主要内容是指通过著作权保护只保护作者对创意进行表达的方式，而不保护创意存在的本身。《软件保护条例》第6条规定的即是该含义。表达合并原则的主要内容是假如在表达某种创意时，若表达的方式极为有限而造成两者比较相似，则不认为其中一个作品对另一个已经存在的作品构成著作权的侵犯。《软件保护条例》第29条规定即是该原则的具体阐述。因此，在我国对于软件著作权的保护以采取通用思想和表达二分法为原则，同时在一定情况下也存在例外情形。

根据我国相关法律的规定，工业软件知识产权的保护对象为在生产工业设备的过程中，为实现一定的功能或辅助工业设备实现一定功能而与相应的工业设备配套设计并使用的计算机软件。

2.2 工业软件侵权的判定标准

“实质性相似+接触”原则是由美国判例中产生的，主要用以判断计算机软件之间是否存在侵犯知识产权的行为的基本判断方式，虽然这一原则是否合理存在一定的争议，但在长期的实践中这一原则发挥了重要作用，同时这一判断标准也在我国司法实践当中被广泛采用。

2.2.1 实质性相似原则的比对方法及其适用。进行实质性相似判断，即在具体的司法实践过程中，由具有相应的鉴定资格和技术的鉴定机构，通过一定方式对于软件本身进行一定的解构分析，进而判断二者的设计思路、功能、实现方式等方面是否存在实质意义上的相似。而工业软件本身复杂多样，种类众多，构成软件的各因素及其相应的种类更是不可胜举，因而认定其侵权也实为不易。因此，本文认为，对于功能较为简单，特征较为明显的可以从整体上判断与其他软件是否存在实质性相似;对于功能特征比较复杂，并且构成元素众多的，可以采取“分拆式”来将可作为知识产权的保护对象的各元素所单独构成的作品进行逐一判断，并结合整体情况予以认定。这里要注意的一个重要前提是，该元素必须是脱离工业软件本身单独存在时就受知识产权相关法律的保护，即该工业软件的构成元素本身就构成作品。同时，即使构成元素本身不属于受知识产权保护的作品，但是包含该元素的工业软件的整体也具有成为作品的可能。

在具体对不同工业软件之间是否构成“实质性相似”进行判定中，主要有整体感官法、抽象测试法和内外部测试法三种方式[1]。在利用整体感官法对工业软件进行比对时，应将工业软件看做一个整体，以一般使用者的使用体验进行判断，这一方法更强调普通使用者对软件的感受，注重使用者的使用感觉，对设计思路和表达方式不做实际上的区分。在利用抽象测试法对工业软件进行比对时，首先利用思想、表达二分法进行层层抽象分析，然后将工业软件中不属于知识产权保护对象的部分，例如应用界面以及设计思想等因素去除掉，最后将剩余的部分也是属于含有独创性的表达的部分进行不同软件之间的相互比较，最终判定软件之间是否构成实质性相似。在利用内外部测试法进行判断时，首先先采取类似抽象测试法对于工业软件的相关要素进行拆分和判断，在判断的基础上再结合使用者的主观体验对于工业软件是否构成实质性相似进行完整判断。本文比较赞同使用内外部测试法，由于工业软件往往和相应的工业机器有紧密的联系，同样的软件功能对于不同的工业机器而言所产生的实际效果也不同。因此，应当在将工业软件提炼出具有独创性的表达的部分之后，再结合实际产生的功能性效果进行综合判断，进而判断是否构成实质性相似，而不是简单从表达方式或者使用体验某一角度进行判断。

2.2.2 “接触”的判定。在经过上述的实质性相似的判定的过程进行判断后，如果仅仅判定相应的工业软件之间构成实质性相似，也不能直接判定后开发者必定侵犯了先开发者相应软件的知识产权，这时，还需要提供能证明接触性的事实作为进一步判定侵权的依据。也是综合有关证据进而判断后开发的工业软件作品的开发者是否曾接触或有可能接触过先开发的软件作品或相关技术[2]。在具体举证的层次上，原告方一般只需要证明自己的作品在被告的作品之前开发完成即可。若原告提供了达到一定程度的实质性相似的证据，在提供接触可能性证据上可以适当减少数量。此外，当实质性相似已经达到十分明显时，便可以基于日常经验来直接推定具有接触可能性。当可以基本排除独立开发的可能性时，就不需要再由原告提供接触可能性的证据[3]。

因此，判断工业软件之间是否构成侵权，应当按照下述的步骤进行判断。首先，先将后设计的工业软件及其相关技术按照上文的方法进行判断，来确定是否构成实质性相似。再者，如果经上一步判断后构成实质性相似，则分析判断后设计的工业软件及其相关技术是否具有独立进行开发的可能性。最后，再由后开发的工业软件的开发者对与先开发的工业软件及相关技术的相似部分作出相应的解释。若经上述步骤进行判断，既存在实质性相似，还能证明存在接触的事实，又能排除巧合等可能性，而且无法作出合理解释，则应认定后开发的软件侵犯了先开发软件的知识产权。

2.3 工业软件的保护方式

工业软件作为一种权利客体，在司法实践中主要通过囊括进著作权、专利权或商业秘密等领域进行保护。

2.3.1 著作权法保护。1994年4月15日，在关贸总协定的谈判过程中，于乌拉圭回合中各谈判方签署了《与贸易有关的知识产权协议》，即TRIPS协议。协议第十条规定：“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”除此之外，世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》第4条规定：不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第二条意义上的文学作品受到保护。基于此国际条约，工业软件满足相应的条件便属于著作权的保护对象。

根据我国现行的《著作权法》的规定，著作权保护的客体是作品，此处所称的作品的种类包括“计算机软件”，也即是具有独创性并可以传播的工业软件都可以成为受到著作权法保护的作品。根据《著作权法》规定，工业软件的著作权自创作完成之日起即享有，其著作权的保护的具体内容应当按照《计算机软件保护条例》第三条所规定的程序和文档的内容进行判断，主要有以代码化指令序列呈现的目标程序、以符号化指令序列或者符号化语句序列呈现的源程序和说明文件等。

2.3.2 专利法保护。目前，世界各主要国家将软件通过专利权进行保护的做法已经较为完善，司法实践也较为活跃。而在我国的工业软件的知识产权的保护体系中，只在《计算机软件保护条例》规定了工业软件的著作权保护方式。但是，由于在我国《专利法》第2条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计，因此，可以认为该概括性规定从某种意义上将工业软件包括在内，使得工业软件也可以受到《专利法》的保护。同时，在《专利法实施细则》第2条第1款规定：专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。因此，如果工业软件属于上述规定的对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，便可申请相应的发明、实用新型专利，进而受到相应的保护。除此之外，《审查指南》第2部分第9章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”第2部分中也对工业软件进行专利保护做了具体规定：如果一件涉及计算机程序的發明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就应当认为该计算机软件在符合条件的情况下可受到专利权保护。因此，上述法律文件也在某种意义上为工业软件获得《专利法》的保护提供了法律依据。

2.3.3 商业秘密权保护。依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”因而，商业秘密权作为一种法定权利，商业秘密需要符合秘密性、价值性、保密性、实用性四个条件。因此，工业软件若想作为技术性商业秘密保护的内容，前提是符合“不为公众所知悉”这一秘密性要件，如果某些内容已经通过某种形式使得人们所知悉，则不能成为商业秘密的保护对象，比如已经公开的工业软件的配套使用说明等，对于软件的源程序代码这类通常采取了技术保护的信息，则可以作为商业秘密的保护对象。再者就价值性而言，工业软件通常是在对工业设备生产的基础上编译出与之相配套的工业软件具有相应的商业意义上的价值性，所以工业软件程序及不公开的文档资料均具有一定的价值。就保密性而言，通常而言，工业软件的开发者会通过一定的加固程序对软件本身进行加密混淆，防止被逆向工程破解来获取源代码等，因此符合保密性。最后，就实用性而言，工业软件的开发者开发软件的目的往往是通过一定功能的实现来完成工业生产中一定的需求，因此这一条件通常情况下也满足。因而，一般情况下，工业软件可通过商业秘密的方式获得一定保护。

3 现有保护方式的弊端

3.1 著作权法保护的弊端

虽然通过著作权法对工业软件进行保护具有门槛低、程序简便、自然生效等优点，但也存在不完备之处。首先，著作权保护严格遵循上述的思想和表达二分法的原则。在我国《计算机软件保护条例》也明确规定对于软件著作权的保护不包括开发软件所涉及的设计思路等内容。但是，从某种意义上来讲，对于一个软件开发者来说，工业软件开发的核心内容就在于软件开发者本人对于软件的设计思路，例如用户群体分析，用户反馈意见，软件功能取舍以及各种算法设计等，这是工业软件开发的主要内容和精华所在。而根据思想和表达二分法，其他恶意开发者则可以通过逆向工程等各种技术措施绕过加密措施来获取工业软件的源代码，进而得知开发者原来的设计思路以及算法设计等，尤其是重要的用户反馈以及市场分析等隐形内容，然后采用其他表达方式将核心思想表达出来，从而形成“新的”工业软件，继而完全规避著作权的保护。由此可见，采用著作权法对工业软件进行保护使权利人处于随时可能被侵权的风险之中。除此之外，我国《著作权法》第24条规定了12种可以不经著作权人许可并且不支付费用便可以直接使用相应作品的情况。而一个商业化的工业软件在开发过程投入了无数的人力物力，其体现出的功能性特征要远远大于作品性特征，过于庞大的合理使用范围将导致工业软件的开发者的收入大大减少，长此以往将极大地打击软件开发者开发的积极性，不利于工业软件行业的长期可持续发展。

3.2 专利法保护的弊端

根据我国《专利法》的规定，意图申请专利的智力成果需要具备“新颖性”“创造性”和“实用性”等特点，但是工业软件具有一定的多元性和复杂性，因而对于三性的审查过程较为复杂。同时，国内外对于工业软件的“创造性”和“实用性”的审查标准也并不统一，这给工业软件申请专利权造成了更大的难度。除此之外，根据我国《专利法》相关规定，智力活动的规则和方法不受专利法保护，因而有时工业软件会被认为是算法的一种表达方式而不能受到专利法的相应保护。虽然根据《审查指南》的规定，若工业软件能够解决某一类技术问题且能够产生一定的积极效果，便可能获得专利权的保护，但事实上大部分的工业软件还是无法达到上述可专利化的要求，因此可以受到专利法保护的工业软件范围是极其有限的，专利法很难充分发挥对于工业软件的保护作用。并且，工业软件的开发者如果申请专利，软件开发的相关技术材料就必须公开，这会在某种意义上给侵权者的侵权行为提供便利。除此之外，专利从申请到最后通过需要数年的时间，有些迭代较快的工业领域，工业软件的实际生命周期较短，甚至还未通过初审，工业软件便已经实质上失去使用价值了。不过，较大商业实体出于盈利目的开发的服务期较长的工业软件往往生命周期较长，可考虑采取这类方式进行保护。

3.3 商业秘密保护的弊端

采用商业秘密的方式对工业软件进行保护有一定的优势，与上述的著作权相反，商业秘密的保护可以延伸到开发者对于软件设计思路等思想层次上的内容。但是，总体而言，对工业软件采用商业秘密的形式进行保护还是有很大缺陷的。一旦工业软件的源代码被泄露，那么工业软件便因为失去了秘密性而不受到商业秘密的保护。同时，在我国，对于商业秘密的保护并没有一部比较系统完善的法典，因而在案件裁判中，往往会根据不同的案情根据劳动法、民事诉讼法、反不正当竞争法等的有关规定进行裁判。而各种相关法律法规的规定的目的都有所不同，所以在商业秘密的保护上很难协调处理，甚至会有所冲突或遗漏。在适用《反不正当竞争法》对商业秘密的保护中，《反不正当竞争法》规定违约披露或使用、盗窃、胁迫、利诱等行为均为侵犯他人商业秘密的行为。而在对工业软件的知识产权进行保护的法律实践中，有时会有一些开发者为了追求个人利益，在从原公司离职后，并没有按照规定对相关的技术文档等进行销毁删除，而是擅自带走并利用原公司采取了严格的保密的措施的软件源代码以及核心技术等来谋取私利，或者违反竞业禁止的约定，到与原公司单位构成实质竞争关系的其他软件公司，这种行为从一定意义上并没有侵害原公司的软件著作权，但是同样会给原公司造成直接或间接的经济损失，而由于相关技术已经不具备秘密性特征，因而又无法以商业秘密所保护。因此采取商业秘密的保护形式注定只适合作为一种补充的保护形式。

除著作权法、专利法和商业秘密保护具有上述弊端之外，在现有的司法实践中也存在一系列问题，其中最重要也最困难的是技术实施的审查与认定问题。在司法实践中，由于法官年龄较大，对于新技术尤其是工业软件和计算机软件不甚了解，同时对于一些行业的比较专业化、技术性较强的知识结构和行业规则也不清楚，使得法官对于相关事实认定存在较大困难。而根据古老的法理学理论，法官不能拒绝裁判，因此，要在法官不了解专业知识的情况下做出合情合理合法的裁判，就需要能將专业术语转化为法官可以理解的日常语言的专业人员，这就是“知识产权技术调查官”。根据2014年颁布的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，在北京、上海等地的知识产权法院，均成立了技术调查室，技术调查室的日常工作便是在法院审理知识产权案件的时候，通过聘请专职的技术调查人员，帮助法官认定相关的技术性事实，同时参与案件事实的查明与审理工作。但是相较于德国、日本等知识产权保护起步较早的国家，我国知识产权起步较晚，相关制度的设置也较晚，技术调查官制度目前还不是很成熟。除此之外，目前我国现有的技术调查官多为兼职人员，时间、精力有限，专职的技术调查官人员库并未建立，无法满足日益增长的知识产权案件的需要，因而也增大了相关案件裁判的难度。

4 完善工业软件知识产权保护的路径

随着我国工业的进一步发展和公众对于知识产权保护意识的进一步提高，我国对于相关工业软件领域的知识产权的保护的弊端也逐渐显现出来，通过上文的分析，应当从以下五个方面对我国工业软件知识产权保护的体系进行完善。

4.1 提高企业知识产权保护的法律意识

由于历史原因，我国民众对于知识产权的保护意识普遍不高，但是随着全面依法治国的推进和经济全球化的发展，知识产权的保护的重要性尤为重要，尤其是对于生产进出口工业设备的企业尤甚。意识指导实践，因此根本上还要从思想意识入手，提高相关企业的技术开发人员软件知识产权保护的法律意识。一方面，相关政府部门应当注重对企业生产的相关领域法律普及，要使工业软件开发者认识到采取相应措施对软件进行保护的必要性，还要让那些试图侵犯相关知识产权的潜在违法者认识到违法行为后果的严重性，通过双向教育避免侵权行为的产生。另一方面，相关政府监管部门也应当加大对具有有关侵权行为的企业的查处力度，对涉及制造和传播侵犯工业软件知识产权的企业的相关负责人要依法严肃处理，严重者要追究其刑事责任，以惩前毖后，避免侵权行为的产生。

4.2 大力扶持中小企业创新发展

我国要在新的时代背景下，进一步深化工业领域的技术改革，离不开对中小企业的扶持。因此，一方面政府有关部门要采取有效措施，给予中小企业更大的政策扶持，以帮助其技术更新换代，加大创新。另一方面，还要帮助中小企业在公司管理层次上建立完善的知识产权保护制度，并采取有力措施帮助其维护本企业的合法权益。除此之外，还要加大对于人才的补助力度，使得中小企业可以得到更多的人才支撑，促进工业生产技术的不断进步，促进企业创新驱动发展。

4.3 多方面保护工业软件知识产权

在我国目前现行法律的框架体系下，面对工业软件知识产权的保护问题，应该主要以著作权法为基础，同时根据具体的不同情形配合专利法、商业秘密保护法、反不正当竞争法等综合保护工业软件的知识产权。随着科技的发展，工业软件的应用越来越广泛，尤其是传统的工业设备和新型的物联网技术相结合的背景下，继续采用传统的知识产权保护方式已经不能满足需要，在法律未对其整体作出相应规定的情况下，应该根据软件的不同组成部分的性质，采取不同的方式来保护其知识产权。例如，一般而言软件主要划分为程序代码和文档。其中，对于程序代码部分可以采取著作权和商业秘密相结合的方式，对于文档，可以将算法等以文字形式呈现出来，通过技术专利或者著作权进行保护等。

4.4 简化专利申请流程

在我国现行的法律体系下，一个专利从申请到授予这一系列行政审批流程耗费时间过长，平均要两到三年的时间。但是工业软件等计算机软件的更新速度较快，可能存在申请时和授予时的软件已几乎完全不同的情形，因而加快专利申请的各步骤的速度是十分有必要的。我国可以基于我国的互联网领域的先进经验，进一步加强政务一站式服务，推动建立完善专利申请全网络办理方式，加快审批流程，减少审批环节，推动专利申请制度的完善。

4.5 完善知识产权技术调查官制度

上文已经提到，我国的技术调查官制度目前还不是很成熟。目前我国现有的技术调查官多为兼职人员，时间、精力有限，专职的技术调查官人员库并未建立，无法满足日益增长的知识产权案件的需要。同时，作为辅助法官认定案件的司法技术人员，由于我国近几年才注重对知识产权的保护，所以相关案件较少，技术调查官的司法经验还不充足。因此，我国应该尽快建立技术调查库，采取多种措施保证实现技术调查官专职化，进一步完善相关制度的设置，增加相关领域的财政倾斜，增加其参与具体案件的机会，推动技术调查官制度的进一步完善和发展。

5 结语

总体而言，在我国，工业软件的知识产权受到了一定程度的保护，但是由于我国对知识产权的保护起步较晚，同时也受到国情等因素影响，所以该方面的制度仍不完善，有许多需要解决的问题。首先，在我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》中，对于工业软件中以手机APP方式呈现的工业软件没有明确予以保护，只能通过解释的方式将手机软件解释为计算机软件，虽然有一定的合理之处，但是又在一定程度上与一般公众的认知相悖，同时也显得在法律上不够严谨。在手机等移动终端在工业领域逐渐广泛应用的今天，手机、平板电脑和一般意义上的电脑的界限逐渐模糊，各类软件的种类也开始出现交叉的趋势，因此可考虑采用“应用程序”或“软件”等较为通用的称呼方式。其次，虽然判定软件侵权的“实质性相似”原则具有多种具体判断的方式，但是在我国的法律规定或者司法解释中并不明确，在司法实践中不同法院采用的方式也不同，不利于实现同案同判，因此应当通过司法解释等方式来明确不同情形下应采取的不同的判断方式，继而统一法律适用标准。最后，我国工业软件的知识产权主要通过著作权、专利权和商业秘密的形式进行保护，由于这些权利产生较早，并且囿于其产生时要保护对象的局限性，故虽然在长期的司法实践中得到一定的发展，但仍无法适应互联网时代大数据发展的背景下工业软件知识产权保护的需要。因此，应当考虑通过立法的方式规定一种新型的权利，如“应用程序权”等来适应新时代保护知识产权的需要，避免上述各类非针对性保护的弊端。

参考文献：

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