战海亮

摘要：基因编辑技术为防止某些严重疾病与基因缺陷等提供了一种新的生物技术手段，但随着全球第一例基因编辑婴儿的诞生，生物学界、法学界等对人类生殖细胞基因编辑的技术可能引发的相关风险、权利冲突及其法律立场展开激烈讨论。人类生殖细胞基因编辑的临床试验与应用，不仅会引发伦理道德风险、安全风险与责任风险等，还可能会使受试者的损害面临难以救济的困境。目前欧美国家基于自身的价值观念进行了不尽一致的立法或规制，我国尚未形成系统性法律规范。未来立法应当进一步明确技术的应用界限、完善基因编辑技术的监管体系、立法构建基因领域相关的责任机制并加强对试验参与者的权利保护。

关键词：基因编辑技术;社会风险;域外立法;法律责任

一、CRISPR-Cas9基因编辑技术的发展现状与特点

CRISPR-Cas9基因编辑技术是指使用CRISPR和Cas9酶（手术刀）依据基因组内向导DNA来实施对目标DNA的插入、替换或移除，其目前被普遍认为是最简单高效的基因编辑技术。就国内研究情况来看，2015年中山大学黄军就团队实现世界上首次对人类胚胎进行的基因编辑，切除胚胎中与地中海贫血症相关的潜在变异基因，并于受精后的14天内进行了销毁;2016年8月，四川大学华西医院卢铀团队进行全球首个CRISPR-Cas9基因编辑技术治疗肺癌的人体试验。这两项基因编辑都获得了伦理委员会的批准且不具有遗传性，因而并未引发强烈的伦理争议。目前生物医学界认为某些疾病与基因异常相关，例如白化病就是由于人体基因组内“编码酪氨酸酶”的基因缺失，导致人体黑色素的无法合成;再如HIV病毒对人体的入侵是通过CCR5蛋白作为共受体来规避人体的免疫细胞。德国人布朗1995年感染艾滋病并于2006年患上急性髓细胞性白血病，医生决定寻找配型合适的供体为其骨髓移植，目标骨髓应具有CCR5蛋白基因突变，经过12年的治疗其体内HIV病毒被彻底清除[1]。而2018 年11月，贺建奎策划的世界首例基因编辑婴儿的诞生给伦理学、法学等领域带来了强烈冲击。

CRISPR-Cas9基因编辑技术具有的成本低、易操作、快捷高效的特点，的确在疾病防治等方面令一些病人看到了曙光。值得注意的是，目前实施这项技术仍不能排除会产生镶嵌现象与脱靶风险，况且生物医学界对与某些疾病相关的基因认识还不充分，盲目的应用于生殖细胞对受试者的生命健康将会产生不可估量的影响。为保持对人类胚胎基因编辑的理性认识，有必要梳理一下其可能带来的风险及权利冲突。

二、人类生殖细胞基因编辑的多种风险及权利冲突

（一）伦理道德风险

侵犯人的尊严是基因编辑技术在伦理层面不可回避的问题。新自然法学者约翰菲尼斯在关于胚胎定位上认为，“胚胎已经具有的积极潜能包括了成人所特有的一些能力，这是一个具有潜在性的生物人和位格人而不只是一个潜在的位格人或潜在的生物人”。按照康德的人是目的而非手段，人的基因沦为一种工具被人为予以改造并加以使用，目的的合理性不能代替手段的合理性。基因编辑技术的作用对象是“潜在的人”的胚胎，对于体外胚胎能否获得包括人格尊严在内的利益，学界以及立法层面并无统一标准。如法国民法典认为，胚胎既不是人，也不是物，是人体的构成要素及其产物 [2];美国密歇根州立法认为其是客体物的范围，允许以治疗疾病为目的人工培育胚胎;而新墨西哥州立法就将体外胚胎置于与胎儿同等的法律地位，作为拟制人享有法律地位;[3]又如菲律宾和英国爱尔兰宪法认为，对人生命的保护应从受精为起始。所以正如哈贝马斯所言，任何人都应当成为“他们自己生命史的唯一作者”，但融入研究者或基因提供者价值取向及个人偏好的基因干预无法取得未来发展成人的胚胎的知情同意。这种意志强加的行为必然引发一种代际同意的伦理风险。在对胚胎的基因编辑过程中所涉及的切除、裁剪，甚至是試验后的遗弃或植入母体孕育成人，这些行为无疑构成对潜在人格尊严、自主选择乃至生命健康的侵犯。

（二）技术风险

首先基因编辑技术的镶嵌现象与脱靶风险目前无法避免，非目标基因在基因编辑中一旦被“误伤”，很可能破坏原基因组的稳定性，目前的编辑技术可能无力逆转非目标基因的突变，导致预期的收益远远小于脱靶问题的危害。上文提到的黄军就团队的胚胎基因编辑试验中正是因为镶嵌现象与脱靶效应而终止了对整个胚胎的编辑。其次被编辑的致病基因很可能也承担着对生命体的其他积极功能，生物学家们对这些基因的复杂功能及遗传物质间相互作用还没有充分的认识，况且同一种疾病也并非只由一种基因蛋白致使。如HIV病毒有多重亚型与变异体，有些是通过CXCR4而非CCR5基因蛋白来感染细胞的，而CCR5基因蛋白承载着调控一些细胞的迁移、增殖与免疫的功能。所以基因编辑人体试验造成不可逆的损害并不能像拾回自由落体实验的石头那样简便。盲目将人类生殖细胞的基因编辑推向人体试验必将违背“医疗首先要保证不伤害”的首要原则。正是在漫长的自然选择下，基因的自然性并未给人带来异化的风险。与基因编辑技术这种人为选择随之相伴的技术风险也带来了人基因异化的可能性。

（三）法律风险

对于以疾病防治为目的体细胞基因编辑、实验室研究阶段的基因编辑技术法律风险较小，因为基因提供者的知情同意权、损害赔偿权可以得到现有法律的很好保障，非生殖细胞的基因编辑又不具有遗传性不涉及代际之间的损害赔偿问题。而人类生殖细胞的基因编辑则无法保障未来发展成为权利主体的人之自主决定权、与技术脱靶效应及其他可能但无法预见的人身损害之赔偿请求权、隐私权等实体权利。部分学者认为人的尊严在于人的理性、自主性，主张基因提供者对自己胚胎基因具有自主决定权，这实际上是以康德的人格主义伦理学为根基的。目前理论上普遍认为其人格主义伦理学内核强调自主性，即便自主性可以构成尊严的核心，但是自主性与尊严在有些时候将不具有统一性[4]。自主性的尊严观适用在例如胚胎、儿童、精神病患者等没有或没有充分理性能力和自主能力群体时却难以得到令人满意的说服力，因为法律同样要平等地保障他们的人格尊严。需要注意的是，表述为“胚胎或胎儿的人格尊严”，是因为在某些情况不能忽视潜在发展为人的胚胎的潜在人格尊严，对人类生殖细胞的基因编辑正是引起人们警惕的时候。否则，单纯主张基因提供者的决定权同时也侵犯了胚胎潜在的决定权，也必将出现胚胎成人后的自主决定权、损害赔偿权被侵害而无从救济的法律风险。

（四）责任风险

在人类生殖细胞基因编辑临床研究中涉及监管者、研究者与受试者三方主体，普遍认为享有多大收益则承担相应程度的风险。然而欲使该项技术责任最小化并使得三方主体的利益平衡却遇到了问题。监管者具有执法管理、维护公共利益的职责;研究者可以通过临床研究应用获得前沿资料，获得“求索真理的满足感”、学术生涯的突破及商业利益，但其并非风险的直接承受者;受试者生殖细胞基因编辑中需要承受临床应用失败的较大风险，甚至包括未来发展成人者，是风险的直接承受者。在前述CRISPR-Cas9基因编辑技术用于生殖细胞基因编辑中我们已经看到技术本身很大潜在的安全不确定性，发生损害时将难以实现三方利益与风险的平衡，进而无法在法律上寻求明确利益的保障与责任的承担。“风险社会”是随着科学技术进步促进现代性高度发展之副产品，属于体现工具理性胜利的产物，现代社会面临的许多人为制造的风险，而不同于传统社会下的自然风险[5];“这些后果较为严重的风险使得传统的‘研究逻辑面临不适用的境地，基因编辑、生物化工、核试验等领域，先允许基因编辑应用、制造出试管婴儿及核设施先建立起来似乎才得知它们的安全性”[6]，但技术安全与风险责任的矛盾也因此而凸显出来。

三、域外一些国家对人类基因编辑技术的规范情况

（一）欧洲国家的立法情况

1997年欧洲理事会颁布《奥维耶多公约》（签约35国）第13条规定，只允许以疾病防治、诊断为目的的人类基因编辑，并不得引起代际之间的遗传。2014年欧盟颁布《人用医疗产品临床试验条例》规定，禁止实施导致研究对象胚胎基因特性改变的基因治疗试验[7]。由此可以得出，欧盟禁止人类生殖细胞基因编辑的临床应用且未禁止生殖细胞基因编辑的体外研究与体细胞方面的临床应用。前述公约第18条胚胎使用原则规定，需要充分保护用于体外研究的胚胎并禁止为了研究而制造人类胚胎。由此看出，欧盟立法是对体外研究胚胎的来源做出限制，这被欧洲大多国所承袭。

2014年北海道大学教授石井哲也团队对39个国家立法情况做的调查显示，欧洲多数国家以及英联邦成员国新西兰、澳大利亚、加拿大，以强制性法律禁止人类生殖细胞基因编辑临床应用并规定相应的罚金与监禁违法责任。调查还指出1991年德国颁布《胚胎保护法》规定，人为改变人类生殖细胞的遗传信息并使之受精、制备或将体外受精之受精卵用于除受孕之外的目的将被处罚金或监禁;意大利《医疗辅助生殖规范》规定，除人工受孕以外不得储存或研究胚胎并附之以罚金或监禁，即这两个国家本身就禁止人类胚胎的体外研究。而法国立法情况是，经批准可以对辅助生殖技术剩余胚胎研究但禁止再植入人体。英国《人类受精与胚胎学法案》规定，以人类受精与胚胎管理局许可作为保存或使用胚胎的前置要求，为预防遗传严重线粒体疾病可以改变线粒体基因。

综合欧洲一些国家立法情况来看，多数国家的人类生殖细胞基因编辑行为都被规制在了辅助生殖技术或胚胎管理法律架构之中，一般禁止為研究而制备人类胚胎，但有条件允许对来源于辅助生殖剩余的胚胎用作研究使用。同样的立法旨趣也影响到欧洲以外与之存在政治或文化渊源的国家立法，如澳大利亚《胚胎研究法案》与加拿大《人辅助生育法案》中也采用了对胚胎研究对象来源于辅助生殖技术之外的立法限制。据此，人类生殖细胞基因编辑的体外研究有条件允许，其临床试验与应用被大多国家立法禁止。

（二）美国联邦法与“迪奇维克修正案”

关于人类生殖细胞基因编辑的研究与临床应用是否合法的问题，美国并没有以强制性立法的方式明确规定。然而受宗教与社会伦理等因素影响，历届美国总统都公开反对过堕胎。曾担任美国卫生研究院主任的瓦尔姆斯称，美国当时体外受精技术方法的提升主要跟随着国外的进展情况，国内体外受精的研究与应用大多在私营医疗机构展开[8]。为了使联邦政府在资助有关体外受精剩余胚胎的研究活动中能获得政策建议，克林顿总统曾提议于1995年设立国家伦理咨询委员会，同时指出联邦资金不会支持以研究为目的制备胚胎，但该提议并未获得当时国会的通过。

共和党议员迪奇和维克于1995年共同推动一项条款，即在联邦拨款资助的有关公共卫生活动中，禁止联邦资金用于以研究为目的制造人类胚胎或丢弃、破坏等置胚胎于较高风险的行为[9]。此修正案作为美国联邦财政拨款法的附加条款，广泛影响着干细胞、体外受精、克隆和生殖细胞基因编辑等许多研究领域。在2007年小布什总统对《促进干细胞研究法案》行使否决权时表示，在人类胚胎中提取干细胞无异于破坏早期生命。当代西方胚胎研究中备受争议的伦理焦点之一是，如果认为胚胎视是享有人格之主体，在不能取得其知情同意权的情况下单方实施研究显然是置伦理于不顾的。在黄军就团队2015年发布研究论文时，美国卫生研究院主任就以上述修正案作为法律依据，再次声明卫生研究院禁止联邦资金资助人类生殖细胞基因编辑的活动。美国卫生研究院《重组与合成核酸分子研究指南》中的一项原则是，本指南适用于各个研究机构实施或资助的此类研究活动，不论其研究经费来源如何。由此看出，非源于联邦经费资助的研究活动亦在研究指南的管辖范围。在《2019年综合拨款法案》中仍附加该项修正案：本拨款法案之资金禁止资助含人类胚胎基因编辑在内的遗传性制备与修改人类胚胎等研究活动，否则无法通过政府机构的审核。

另外，美国联邦食品和药物管理局对作为生物制品或药物使用的细胞及基因治疗产品拥有管理权，将根据联邦行政法中与申请研究性新药的相关规定，对基因编辑研究活动执行审批。不同于欧洲各国，美国联邦立法未明确将生殖细胞基因编辑行为界定为合法与否，而是引入能否满足联邦资金资助的条件这一标准来给予研究行为相应的评价。因为没有强制性立法禁止，相关研究人员有免于受到刑事处罚的可能。

美国各州对涉及人类胚胎基因编辑问题也有自己的立法和管辖权限，而且互不交叉可以充分表达自己的立场。例如南达科塔州对这一问题采取了较为严格的立法倾向，而明确支持胚胎研究并出台指南的有康涅狄格州、纽约州、新泽西州与加利福尼亚等州，它们立法予以明确支持人类生殖细胞的研究并出台相关监管政策。

此外，在資助美国国内胚胎研究的资金来源上，私有资金至今仍然发挥着重要的作用，同时联邦立法也并未给予私有资金资助的研究活动除此之外的禁止。如在威斯康星州与私立基金的资助下，威斯康星大学汤姆森教授成功分离出人体胚胎并进行了胚胎干细胞的相关研究工作。所以在这种联邦政治结构下，美国科学家在人类生殖细胞基因编辑研究上依然有宽松的州政策环境与充足的资金来源并据此享有一定的研究自由，如2016年诞生于墨西哥、全球首例线粒体替代手术的“三亲婴儿”就是在美国劳根大学教授约翰张团队组织下实施的。从2017年起美国科学家开始并公布了人类胚胎基因编辑的研究，所以不能仅仅考察联邦立法对人类生殖细胞基因编辑的资助资金条件限制。

四、我国生殖细胞基因编辑法律现状与立法建议

（一）我国相关法律现状

我国目前直接涉及人类生殖细胞基因编辑技术的法律主要有《人类辅助生殖技术管理办法》、《医疗技术临床应用管理办法》以及《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》等，主要以行政规章和规范性文件性质的伦理准则作为指导并以行政责任作为主要责任形式，这也体现了目前针对这一问题的违法行为责任机制的缺失。首先，与上文表述的欧洲地区立法相比，我国并没有法律位阶的、较为系统的规范体系，即缺乏强制性立法;伦理审查与监管力度不够，现有的行政规章或规范性文件不能很好地发挥法律的实效。其次，由于缺乏基因编辑的特别法，人类生殖细胞基因编辑的特殊违法行为只能适用非法辅助生殖等一般的“违法”行为规范，无法体现这一问题的特殊性。最后，相对于欧洲一些地区以罚金、监禁等作为行为违法行为的处罚措施，我国并没有与之挂钩的刑事责任，刑法中缺失基因编辑等生物技术犯罪行为可能使某些研究人员在基因编辑领域无所顾忌。

（二）立法建议

在明确了生殖细胞基因编辑的多种风险并简单考察域外部分国家的相关法律，我们试着浅显地提供一些立法建议以期望引起大家的更深层次思考。

在规范技术使用方面，通过立法明确人体生殖细胞基因编辑技术的界限。根据目前不同的划分标准，应当充分给予体细胞、生殖细胞编辑技术基础研究以宽松的政策法律环境，可以考虑限制研究胚胎的来源及实验期限限制在胚胎受精14天内;严禁将经过编辑修改的胚胎植入母体或以其他形式继续培养、禁止生殖细胞基因编辑的临床应用。对于患有严重疾病而无其他首选措施的患者，经过其本人同意或无意思表示能力患者的代理人同意，并通过严格伦理审查的情况下给予必要的非遗传性基因编辑治疗，即放开以疾病治疗为目的的非遗传性基因编辑技术。

在监管方面，加强人体生殖细胞基因编辑技术的监管力度，建立并细化生物伦理审查委员会监管程序与职责。首先要强化伦理审查委员会的事前审批。结合书面审查，尤其要实地深入科研或医疗机构内部进行调查研究，询证相关人员充分获取实验研究获技术应用必要性、安全性等相关信息;其次要动态跟踪掌握基因编辑实验或应用的进程与状况，落实实时监管的要求以防止后续进展偏离最初的审批范围;最后，还要建立健全对伦理审查委员会的审查监督机制，推进伦理委员会审查项目的公开化以及审查人员的多样性。

法律责任方面，充分讨论生殖细胞基因编辑技术研究与应用的行为限度和危害性，加快全面系统的立法工作，加强对人类遗传资源和基因领域医疗技术的法律规范。明确生物技术的行为危害划分标准，在刑法上对生殖细胞基因编辑的过度试验与应用行为设立相关罪名，如非法改造人类生殖细胞基因罪等;其次在民事法律规范上加强与基因编辑技术研究与应用造成损害寻求救济相关的请求权基础连接，进一步明确胚胎的法律定位和基因处分权的范围，为确定是否构成生物技术损害而提供判断依据。

权利保护方面，坚持科学技术发展不得以牺牲个体权利为代价。强化对基因提供者、受试者以及非法行为下出生的权利人的隐私权、损害赔偿请求权的保护，增强权利主体对其出生前的加害行为的可诉性;充分探讨“基因人格权”的理论可能性以及明确基因处分权的权能等。

参考文献：

[1]王立铭.上帝的手术刀：基因编辑简史[M].杭州：浙江人民出版社，2017.60，64，70，100，206 -207，210.

[2]满洪杰.人类胚胎的民法地位刍议[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：101.

[3]李昊.冷冻胚胎的法律性质及其处置模式———以美国法为中心[J].华东政法大学学报，2015（5）：40.

[4]庄世同：《法治与人性尊严———从实践到理论的反思》，《法制与社会发展》2009 年第 1 期，第 45 页

[5]贝克.自反性现代化： 现代社会秩序中的政治传统与美学[M]. 赵文书，译.北京： 商务印书馆.2014： 13.

[6]贝克.世界风险社会[M].吴英姿，孙淑敏，译.南京： 南京大学出版社，2004： 80-184.

[7] Regulation （EU） No 536/2014， Article 9（6）. http：//data.europa.eu/eli/reg/2014/536/oj. [2019–06–13].

[8] Harold Varmus. The Art and Politics of Science. New York： W. W. Norton， 2009.

[9] H.R. 2880（CPH）. https：//www.govinfo.gov. [2019–08–03].