谭智超

摘要：相较于劳动关系中劳动者受到的劳动法的倾斜保护，离退休返聘人员在工作中受到的法律保护明显欠缺。随着离退休返聘人群的日益增多，相关立法亟待完善，该文主张立法可以考虑将离退休返聘作为一种特殊的劳动关系进行保护，参照相关的劳动立法进行调整，而不是直接将其纳入劳动关系或是劳务关系，这样既可以维持现今的劳动法律体系，也可以更好地保护返聘人员的权益，该文主要分析现今返聘的立法及争议处理的相关现状，从而给出相应的对策及建议。

关键词：离退休返聘;立法保护;特殊劳动关系

随着生活水平和医疗水平的提高，我国人口寿命延长，身体素质提高，许多退休人员仍然精力充沛、身强体壮，并且在长期工作中积累了丰富的工作经验，仍然可以创造巨大的社会价值。在此背景下，许多低龄退休者重回岗位，即退休后返聘。这里的离退休返聘，是指员工已经达到或超过法定退休年龄，在原岗位延长工作时间， 原单位继续聘用从事原来同种或不同种的工作，或到劳务市场择业， 到原单位以外的其他单位工作的一种特殊就业情况[1]。

一、问题的提出

我国老龄人口增多的同时，返聘人数也在逐年增加。然而，深受返聘人员关注的问题之一就是返聘之后的权益保障问题。不管是学术界还是实务界，有关返聘人员的相关问题一直争论不休，然而立法一直以来没有对此予以明确的表示。返聘的立法保护缺位，效力层次较高的法律规范集体“失语”，各地规定不一等等问题，使得返聘人员的合法权益无法得到有力的保障。当争议发生时，返聘人员与单位之间的纠纷解决往往会陷入不确定性的困境。全国的东部、西部、南方、北方各有差异，各个城市之间、法院之间也有着不同的处理办法。可以说“同案不同判”，在处理返聘问题上已不在新奇。对此，本文主张应该在遵守现有法律的基础上，可以将返聘关系作为一种特殊的劳动关系，进行全国统一的立法保护。打破原有的地方立法各异的僵局，发挥好法律拟制的作用，参照劳动法对返聘关系进行调整。

二、返聘的国家立法保护缺位

关于劳动者权益保护的法律我国已经逐步健全，然而，当劳动者退休后的返聘，并没有纳入明确的国家立法保护之中，作为保护劳动关系的两大支柱《劳动法》与《劳动合同法》，均对退休返聘问题没有明确的规定。《劳动合同法实施条例》第21条规定， 劳动者达到法定退休年龄的， 劳动合同终止。没有了劳动合同的保护，离退休人员被排除在劳动关系保护之外，其将不能享受作为劳动者的全部权利。而这些变化仅仅是由于超过了法定年龄，工作内容并未发生实质性变化，这无疑是不利于平等就业的实施。[2]《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的權利。劳动者就业， 不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”此规定虽然没有明确列举不因年龄受到歧视，但根据立法精神可知，退休人员在返聘中应该受到就业的平等保护，当前法律的对返聘人员的保护力度明显较低，这是不太合理的。

根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发〔2005〕9号文件）中曾规定，“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”这些文件在缺乏统一立法的情形下被广泛引用，在实践中的导向性很强，这也反映出我国调整退休返聘关系的规范效力层级有限，对于离退休人员返聘规定的内容较为模糊，不够明确。[3]后者还不能作为法院裁判行政诉讼案件的依据，只能从中看出政策导向。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）规定，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”最高法院对于下级法院退休返聘案件的指示可见最高法对此的态度，但答复毕竟只是针对某个单独案件的请示，虽然对以后的案件有一定的指导意义，但并不能对全国案件起到领导性的作用，不具有普遍性的强制约束力。

三、各地返聘争议处理的现状

离退休返聘人员与单位之间的争议是多方面的，其中最常见、争议最大的就是退休返聘人员在工作中受伤是否可以认定为工伤，这事关返聘人员最基本的权益保护，但此问题在全国各个省市规定有很大差异，大致可以分为三种情况：（一）明确规定不予受理。如《北京市实施 <工伤保险条例>办法》规定，“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。” （二）明确规定可以享受工伤保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定，“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。” （三）没有明确规定，由法官根据情况自由裁量。很多城市对此不做规定，但实践中的做法就是对此类申请不予受理。明确规定可以享受工伤保险保护无疑是对返聘人员权益最好的保护，但由于缺乏全国统一立法，地方规定差异过大，大多数城市对返聘人员的保护还处于严重缺位状态，基本为第三种，对相关申请不予处理。

虽然媒体常有返聘人员权益难以得到有力保障的相关报道，但在纠纷解决面前缺乏法律依据，返聘人员在资金雄厚的单位面前，往往处于劣势地位。双方实力悬殊过大，虽有聘用协议约束，但聘用协议发生纠纷主要受《民法通则》与《合同法》的调整， 难以适用《劳动法》与《劳动合同法》调整，这对返聘者而言是极为不利的。立法的保护失衡无疑会打消返聘人员的工作积极性，不利于社会充分挖掘低龄离退休人员丰富的社会价值。

四、返聘争议解决的对策

虽然现今没有明确的国家立法对返聘者的权益予以有效保护，但从老龄化的现状以及时代的发展趋势来看，加大对返聘人员权益的保护将是大势所趋。现今各地方的规定差异较大，从劳动关系的基本理论考虑，离退休人员与现工作单位之间直接适用《劳动合同法》来规范很难实现。不过庆幸的是，最高院两次对下级法院的请示的答复可看出最高司法机关对返聘人员加强保护的态度是很明确的。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（2007年7月5日 [2007]行他字第6号）：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用，<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”这给了返聘人员很大的鼓舞，也给了立法者以完善相关立法的提示。不论是理论界还是实务界，都期待能早日找到对返聘问题的对策。

返聘争议一直较大，主要在于返聘屬于劳务关系还是劳动关系难以界定。但在当前立法情况下，没有国家立法的权威明示，一切争论只能作为考量的因素，而不能真正成为法庭审理案件的法律依据。因此，当前急需的是完善立法，尽早明示离退休人员返聘的性质。本文并不主张直接将返聘人员与现今工作单位之间的关系划入劳务关系或是劳动关系，因为这种做法会与当前法律产生较大的冲突，甚至会影响劳动法领域整个框架体系。本文主张借鉴上海市的做法，将返聘关系作为一种特殊劳动关系进行处理。根据2003年上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，“退休人员属于特殊劳动关系的对象，劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件将离退休人员返聘作为一种特殊劳动关系，他们在工作时间、劳动保护、最低工资等方面参照正式合同制员工的待遇执行。”依此规定，可以参照《劳动法》和《劳动合同法》对返聘人员进行保护，既考虑了离退休返聘人员与正式员工间的差异，做到了区分性保护，又没有打破现行的法律体系，维护了法律的稳定性和明确性，还可以更有效地保护好劳动者的权益。

五、小结

退休返聘人员在工作单位进行着与正式员工无实质性差异的劳动，其权益也理应参照正式员工进行保护，将返聘关系作为一种特殊劳动关系，可以更有效地保护返聘员工的权益。这里仅对返聘问题提出自己的见解，希望能在现有法律的基础上，为国家完善相关立法，对返聘关系进行国家统一立法保护提供小小的建议。

参考文献：

[1]林徽.退休返聘者的权益，谁来保障.就业与保障，2017（5）：14-16.

[2] 何伦坤.返聘的劳动法规制研究.理论学刊，2010（5）：91-94.

[3]潘峰.是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业.中国人力资源开发，2008（3）：82-84.