[摘  要]谦抑性是现代刑法的基本理念，谦抑性的贯彻落实和刑法关于犯罪的规定模式密切相关。从形式上看，采用立法定性+司法定量的规定模式在立法上未体现出谦抑性的要求，而采用立法定性+定量的规定模式在立法上直接嵌入了刑法谦抑的基本理念。但是二者只是涉及轻微违法行为的处理方式问题，并不能代表刑法是否谦抑。采用立法定性+定量的刑法规定模式，要明确构成要件要素和客观处罚条件，在司法中对定量要素进一步确认，刑法谦抑性的贯彻需要立法和司法的共同作用。

[关键词]谦抑性;犯罪规定模式;立法定性+司法定量;立法定性+定量

[中图分类号]D914  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2020）05-0018-05

法典是人民自由的圣经。法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利和自由，国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。[1]基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断，谦抑性成为现代刑法的基本理念，贯穿于刑法运行的始终。不同国家的刑法对犯罪的规定模式不同，直接影响到刑法谦抑性的贯彻落实，刑法谦抑性的运用也呈现出不同的样态。

一、两种不同犯罪规定模式

各国刑法对犯罪成立条件或规定方式是不同的，犯罪的成立，无非关乎两个问题：定性与定量。就世界范围内来讲，在罪刑法定原则普遍成为刑法基石性原则的大背景下，各国对犯罪的定性问题一般通过成文法立法的方式加以解决。但是对于定量问题各国刑法却莫衷一是：有些通过司法裁量的方式加以处理;有些则采用刑事立法的方式来解决定量问题。具体来讲，可以总结为如下两种规定方式。

（一）刑事立法定性与刑事司法定量相结合模式

这种模式是指犯罪行为由明确的刑事立法加以确定，根据行为的性质区分罪与非罪的界限，而不涉及行为的量。

“立法定性+司法定量”可以说是世界通例，也是大陆法系国家普遍采取的犯罪规定方式。日本、法国、德国、英国、美国等国家在规定犯罪时，一般均不规定犯罪的“量”，只规定犯罪的“质”，即仅对行为的性质进行规定，而不涉及行为的“量”。如《日本刑法典》第三十六章盗窃和强盗罪第235条规定的盗窃，即：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。”第235條之二规定：“侵夺他人不动产的，处十年以下惩役。”纵观日本刑法规定的四十多类犯罪，对行为的量均未作规定。同时日本刑法典在总则中也未对犯罪的一般概念进行规定，未对犯罪的“量”做出要求。

法国1810年刑法典第319条至401条规定了盗窃罪的相关情况（其中第385条已经被废除）。第379条规定：“窃取不属于己有之物者，为盗窃罪。”该刑法典虽然在总则部分即第一条犯罪概念的规定中，依处罚的严重程度的不同把犯罪划分为了违警罪（警察刑）、轻罪（矫正刑）、重罪（生命、自由或身份刑）三种，事实上也是在形式上对犯罪进行的分类界定，因此，法国刑法典中关于犯罪的规定也不涉及到行为的“量”。[2]

《联邦德国刑法典》（1976）在总则部分并没有对犯罪概念进行一般性的规定，该刑法典第242条规定：“意图自己之不法所有窃取他人动产者，处五年以下自由刑或罚金刑。”也仅对单纯盗窃的行为性质做出规定，没有涉及盗窃数额方面的要求。

（二）刑事立法定性与定量统一规定模式

该模式是指刑法在规定犯罪行为的基本范围时，既规定行为的“质”，也规定行为的“量”，是否达到行为的“量”对是否构成犯罪具有重要意义。储槐植教授将其称为犯罪概念中的定量要素，陈兴良教授称之为“罪量因素”[3]。立法定性+定量模式主要出现在我国刑法和俄罗斯刑法典中。

我国刑法在总则犯罪的一般概念和分则有关犯罪的具体规定中都规定了定量要素。刑法总则关于犯罪概念的规定采用了混合式的规定方式，既从“法益侵害性”的角度规定了犯罪的实质概念，又从“应受刑罚处罚”的角度规定了犯罪的形式概念。但是我国刑法关于犯罪概念的规定中同时规定了“情节显著轻微危害不大”作为排除行为犯罪性的情况，这是典型的在犯罪规定中加入定量要素的情形。

我国刑法中的定量要素还表现在刑法分则有关犯罪的具体规定中。我国刑法共规定了469个罪名，其中有三分之一左右没有规定定量要素，这一类主要集中在故意杀人、强奸、抢劫、绑架以及危害国家安全和公共安全的犯罪，如武装叛乱、暴乱罪，放火、爆炸、投放危险物质等犯罪。这类犯罪仅从其行为性质上就能表明严重的社会危害性，不需要定量要素。第二类是，刑法条文中直接使用“数额”作为犯罪成立的条件，即刑法中的数额犯。据统计，数额较大、数额巨大、数额特别巨大等作为犯罪成立条件共计出现120次左右，虽然所占法条比例和罪名比例不算太高，但是均是常见高发的犯罪，在刑事案件中占比较高，如诈骗类犯罪和盗窃罪等。第三类是，以情节严重、情节特别严重、其他严重情节、造成严重后果等内容为代表的“情节犯”，严重情节或后果作为犯罪成立条件的刑法条文占到全部条文的一半以上，比如刑法第190条规定的逃汇罪、第193条规定的贷款诈骗罪等。如果做一个系统统计的话，数额犯和情节犯等规定了定量要素的犯罪应该超过我国刑法规定的具体罪名的三分之二，占有相当大的比例。

二、两种模式对刑事司法谦抑性的影响

刑法立法定量+司法定性和刑法立法定性+定量是两种不同立法模式的选择，有关这两种模式的利弊问题向来具有较大争议。对于立法定性+定量的模式的利弊，主要有三种观点。第一种是认为刑事立法中定量要素作为犯罪成立条件是我国刑法的特殊贡献，认为“把定量要素明确地引进犯罪一般概念中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界立法史上的创新。”第二种观点持完全反对的态度，认为刑法中规定定量要素本质上是对司法权的限缩，由行政机关越俎代庖行使了原本属于司法机关的权力，从而客观上造成了行政权的不当扩张，而这种扩张是不符合宪法原则的。第三种观点持中立态度，认为其中有利有弊。

姑且不论立法定性+定量规定模式的利弊，仅就两种不同的立法模式对刑法谦抑性的影响而言，表面上看，立法定性+定量的规定模式，在对犯罪的认定上将代表行为程度的“量”做出限制，以成文法的形式提高了犯罪成立的门槛，将轻微违法行为直接排除在犯罪之外，在立法上缩减了犯罪圈和刑罚处罚范围，是刑法谦抑性的具体体现。立法定性+司法定量的规定模式，如果仅从立法角度而言，立法只规定了行为性质，但是对行为的“量”也就是程度没有做出规定，显然犯罪圈相对较大，在形式上和刑法谦抑性的要求相背离。

事实上，刑法的运行包括立法和司法两个环节，而刑法运行中谦抑性能否得到贯彻取决于立法和司法的共同作用。立法定性+司法定量的规定模式，也不见得不能体现谦抑性的要求。其实际上是涉及到轻微违法或一般违法行为的处理方式问题，刑法中规定的、处理的都是法益侵害性最大的行为即犯罪行为。“因此严格来说，应该是刑法不理会琐细之事。”[4]166刑法所要规制的是具有严重法益侵害或侵害危险的行为，而刑法上应予禁止的行为应该是性质上具有值得非难、程度上具有值得与刑法设定的刑事处罚措施相适应性之行为，这就不可避免地涉及刑法行为的两个方面，即应予禁止的横向范围，与应予禁止的纵向行为的设定。其横向范围主要是依照行为的性质应该为刑法所禁止，其纵向范围就是依行为的程度需要刑法予以禁止。主要涉及的是应予禁止的行为中的轻微违法行为的处理问题。[5]149

立法定性+司法定量中对轻微违法行为是通过司法处理的，也就是说采用这种规定模式的国家，并不能说其刑法不具有谦抑性，只是在对刑法应予禁止的行为上注重对行为性质的把握，对同一行为中的轻微行为是通过司法解决的。立法上虽然没有规定“量”的要求，但在司法实务中，轻微行为特别是极轻微的行为也不被认定为是犯罪。以盗窃罪为例，据1999年日本的有关资料反映，当年日本总共被检举的人数为172 147人。其中32 759人由警察以轻微罪处理;有22 380人被检察机关作不起诉处理;由法院进行公判的有31 535人;由家庭裁判所裁决的有85 473人。换言之，由检察机关处理的人数是22 380人，其他116 008人由法院处理。在这116 008人中，被简易裁判所和地方裁判所判处惩役的有15 337人，其他100 671人均未被判处刑罚。[6]因此，我们可以看到，事实上，采用立法定性+司法定量的立法规定模式，刑法的谦抑性主要是在司法上体现的，由立法和司法共同完成了对刑法谦抑性的贯彻。

采用立法定性+定量的立法規定模式，首先在立法上就已经对犯罪行为成立的“质”和“量”做出明确规定，体现出刑法谦抑性的基本要求。但是在刑法的实际运行中，是否真正谦抑，司法仍具有非常重要的作用。尤其是，我国刑法在对犯罪规定上采用的是典型的立法定性+定量的犯罪规定模式，从总体而言，定量要素体现出刑法立法具有一定的谦抑性。但是，单纯从立法规定模式并不能推导出我国刑法是一部体现谦抑性的刑法。相反，我国刑法具有一定的重刑化倾向。有学者指出，刑法立法特别是修订1979年刑法的各种特别刑法和全面修订1979年刑法的1997年刑法，其重要的特点之一，就是重刑化倾向。1979年刑法本来就不是一部轻刑化刑法，并无加重刑罚的必然要求。但因其修改补充的一个重要内容就是刑罚的加重，因此经过多次补充、修改之后的1997年刑法最终成为一部重刑化的刑法。[5]114

三、我国刑事司法中对定量要素的认定

近年来，我国的刑法进入立法活性化时代，犯罪化成为刑法立法的一个重要特征，十部刑法修正案新增罪名40个左右，且对罪刑结构也进行了调整，刑罚配置呈现出进一步加重的发展趋势，因此是否能够通过司法适当限制立法扩张，成为一个亟待研究解决的问题。这就要求我们在司法中准确认定定量要素。

（一）明确区分构成要件要素和客观处罚条件

刑法中规定的定量要素既有构成要件要素也有客观处罚条件，二者在认定中具有本质的不同，必须严格区分。构成要件是不法类型，其教义学机能是贯彻罪刑法定原则，而构成要件要素则是围绕危害行为展开的表征不法性的主客观要素。按照罪刑法定原则和责任主义的要求，构成要件具有故意规制机能，客观构成要件要素应为故意的认识内容，如果无法证明行为人对此要素存在认识，则阻却故意。如果连认识的可能性都不具备，则阻却过失，进而难以成立犯罪。可见，构成要件要素具有两个特征：其一为不法类型性，即是完善不法类型不可或缺的要素;其二为认识内容性，即其应在主观认识范围内。客观处罚条件通常表现为在构成要件之外决定刑罚启动的事由，不反映不法和责任，可以分为中立性客观处罚条件和政策性客观处罚条件。中立性客观处罚条件是基于一般预防的需求而增加可罚性的要件。如强奸案中被害人事后自杀的情况，无法将被害人事后自杀理解为强奸不法预设的法益侵害和行为类型，也无法论证符合责任主义的要求。但强奸与事后自杀具有经验上的关联性，因此从一般预防强奸的角度，要加重处罚。政策性客观处罚条件是指基于特殊预防需求而前置于刑事诉讼程序的刑罚启动事由。

对刑法中的定量要素是构成要件要素还是客观处罚条件的判断不同，直接影响到犯罪是否成立以及相应的罪刑阶段。如近些年各地发生的“天价葡萄案”“天价豆角案”，盗窃罪中所要求的“数额较大”是构成要件要素，还是客观处罚条件就是一个广为争议的问题。如果认为属于构成要件要素，则在盗窃数额认识错误的情况下，难以认定行为人承担刑事责任，或者只能承担基本犯的刑事责任，而不应认定为加重犯。如果认定为客观处罚条件，则不要求行为人对“数额较大”有所认识，或者说即便行为人对此产生错误认识，也不影响对故意的认定。“数额较大”应认定为构成要件要素，如果行为人对此缺乏认识，则难以认定为盗窃罪。将“数额较大”理解为构成要件要素也具有实质合理性。一方面，“数额较大”是直接表征不法性的要素，与具有不法和责任的中立性的客观处罚条件有所不同，前者具有物理上的客观性，后者具有经验上的客观性。因此，应将其理解为不法本身的因素，而非与不法有关的因素。另一方面，在我国的立法模式下，既然将数额作为区分罪与非罪、轻罪与重罪的标准，就有理由要求行为人对此有所认识，以区别其可谴责程度。同理，在对司法实践中多发常见的几种犯罪的认定中都应注意此问题，例如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中的“数额较大”、侵犯人身权利犯罪中的“重伤、死亡”、渎职犯罪中的“重大损失”都属于构成要件要素，而非客观处罚条件，在认定这些犯罪时，绝不能唯结果论。

（二）刑事司法中的二次定量

采用立法定性+司法定量的犯罪规定模式，其定量要素要在刑事司法中确认，因此，刑法是否谦抑和刑事司法关系尤为密切。就我国刑法而言，即使采用了立法定性+定量的犯罪规定模式，司法中仍然需要二次定量，这与定量要素在刑法犯罪成立中的规定方式有关。

关于定量要素的规定，主要体现在刑法总则第13条的但书规定，以及分则中规定的大量定量要素，其中分则部分规定定量要素的方式主要有概括式和列举式两种。所谓概括式的规定方式是指在刑法关于犯罪的规定中以高度概括的语言对定量要素作出规定。其常用的表述方式是情节严重或情节恶劣、后果严重等，这种规定方式大约占了我国刑法罪名的三分之一左右。所谓列举式，是指在刑法条文中明确规定成罪的具体情况，相对来说对犯罪的定量要素规定得较为明确，这类规定方式主要体现在破坏社会主义市场经济秩序罪等犯罪中。

首先，就刑法总则但书规定的定量要素而言，我国立法在犯罪行为的设定上，在总则第13条但书中，以高度的抽象概括了犯罪的定量要求，即“情节显著轻微，不认为是犯罪”。以总则的形式限定了犯罪成立的范围，指导司法中对犯罪的认定进行定量的把握，刑事司法中也必须以总则作为指导认定犯罪。但是，对于何为“情节显著轻微”，是否达到值得科处刑罚作为犯罪处理的程度，事实上仍然需要在刑法适用中予以回答。我国刑法中大量没有规定定量要素的犯罪，大约占了全部犯罪的三分之一左右，这些犯罪中，除了故意杀人、强奸、抢劫等犯罪，以行为的性质就已表明其可罚性，不需要量的限制外，其他没有规定量的要求的行为犯或者抽象危险犯，是否构成犯罪也应以但书的规定将情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。例如我国刑法第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，根据立法规定，其明显属于行为犯，立法只对行为的性质进行了规定，但是没有规定定量要素。对于实践中邮政工作人员私拆了一封没有重要内容的邮件比如购物广告邮件，并没有产生任何严重的法律后果，也可以基于但书的规定认为该行为并不符合第253条规定的犯罪成立条件。再如抽象危险犯的问题，我国《刑法修正案（八）》删除了生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康的”犯罪成立条件，将本罪从危险犯修改为行为犯，或者说将危险犯修改为抽象危险犯。立法修正后，对于是否只要实施了销售假药的行为，不论数额、不论情节一律按照犯罪处理，引发了很大争议，出现较为严重的重刑化倾向。直到2014年，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款明确规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此，可以看出事实上对于总则但书“情节显著轻微”的规定其判断也是有赖于司法，司法上的判断直接影响到“情节显著轻微的适用”，进而影响到刑法运用是否谦抑。

其次，对于采用概括式方式规定定量要素的犯罪而言，我国刑法分则中规定定量要素的犯罪大部分采用的都是概括式，我国刑法中的概括式主要采用了“情节严重”“数额较大”“严重后果”等语言表述方式来表达成立相应罪名要求的定量要素。如我国刑法第204条规定的骗取出口退税罪：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处……”刑法第222条规定的虚假广告罪：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，……”

截止到2017年11月4日，《刑法修正案（十）》公布实施以来，我國刑法中的罪名为469个，刑法条文452条，其中规定了大量的“情节犯”的情形。

对于何为“数额较大”，何为“情节严重”，仍然需要司法的具体判断。同时概括式的规定方式还存在与列举式同时使用的情况，比如我国刑法第234条第2款故意伤害罪结果加重犯的规定中，何为“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”也需要司法的二次判断。因此，总体而言，对于采用概括式的方式规定犯罪中的定量要素的，司法上如何判断直接影响到刑法的适用是否谦抑。

最后，采用列举式的方式规定犯罪的定量要素的，一般是在刑法条文中明确规定成罪的具体情况，或者列举符合法条规定的行为类型，但因某种情况而不构成犯罪的情况。[7]56-57因列举的方式刑法对定量要素进行了相对明确的规定，如我国刑法第203条的逃避追缴欠税罪中，将构成逃避追缴欠税罪的定量要素规定为“致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，……数额在十万元以上的。”此种规定非常明确具体，司法上没有再次定量的空间。但这种规定方式在《刑法修正案（十）》颁布之后，在我国刑法中仅局限于极个别的规定。

综上，无论是基于刑法总则但书中对定量要素的高度抽象性规定，还是采用概括式或列举式在刑法分则中对具体犯罪规定的定量因素，定量因素的规定大都不是一种非常明确的规定，对于具体何为情节严重，何为数额巨大等都需要在刑法适用中进一步判断。因此，即便在立法上采用了定性+定量的规定模式，犯罪的具体认定，刑法的实际运用还有赖于刑事司法中的二次定量，刑法谦抑性的贯彻落实仍然需要立法和司法的共同作用。

参考文献：

[1]何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学，2015，（2）：523-547.

[2]储槐植，汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J].法学研究，2000，（2）：34-43.

[3]陈兴良.作为犯罪构成要件的罪量要素——立足中国刑法的探讨[J].环球法律评论，2003，（3）：275-280.

[4]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2013.

[5]李洁.论罪刑法定的实现[M].北京：清华大学出版社，2006.

[6]王志祥.犯罪构成的定量因素论纲[J].河北法学，2007，（4）：87-92.

[7]李洁.刑法的目的理性批判[M].北京：法律出版社，2014.

责任编辑  宋桂祝

[作者简介]孔祥参（1983- ），男，山东泗水人，中共沈阳市委党校法学教研部副主任、副教授，主要从事刑法学研究。

本文系国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正理论模型与制度实践研究”（项目编号：16ZDA061）子课题四“刑法修正视野下的刑法改革与制度实践研究”的阶段性成果。