黄锡生 张真源

摘要环境预警制度蕴含了一项使行政权力合法扩张的“对应性架构”，即预警级别与“强制型”或“限制型”措施之间的充分必要关系。在制度运行过程当中，环境行政权力却出现了“选择性失语”和“运动式肆意”的问题，具体表现为：一是预警级别发布时的“隐匿”与“从轻”，从而对公民健康权益保护不足;二是预警状态下环境行政权力的扩张过度，使得对个人自由与企业经济自由侵害过度。由于环境治理领域“被害人-加害人”二元对立关系的模糊化、趋同化甚至同一化，传统公法学体系中的权力制约理论无法对预警状态下多样化和多层次性的行政权力进行有效地规制。那么，便有必要对现有的环境预警制度进行修正与纠偏。因此，可以从“对应性架构”的载体及其前后两端入手，对环境预警制度进行法治化建构。具体而言，对环境预警的载体“应急预案”进行形式改造，提高环境应急预案的规范层级，完善环境应急预案制定、修改等程序性规定;明确不同预警级别设定的规范层级，将作为被宪法所保护的客观利益——生态环境利益与经济利益的边界——通过“前端”预警标准予以划分;对预警状态下行政权力的“外部”制约程序予以完善。基于预警级别标准体系的划分，可以通过司法程序对“后端”环境应急预案进行“附带性审查”，同时，赋予私主体直接针对预警状态下具有“外化”法效力的内部行政行为提起行政诉讼的诉权。

关键词 环境预警;对应性架构;预警标准;利益衡量

近年来，环境风险的累积逐渐以突发环境事件的形式爆发出来，尤其是以全国范围内出现的“雾霾事件”为典型。为了有效应对社会生产生活中潜在的环境风险，环境预警制度逐渐被实务界和环境立法实践所采用，并在全国各地的大气污染防治领域实践过程中成效颇丰。可以说，环境预警制度的形成与实践过程是我国环境污染治理能力“大跨步前进”的缩影，同时也体现了国家防范环境风险，提升风险应对能力的决心。其不仅是保障环境安全、健康安全的需要，也是生态文明法律制度建设的重要内容。

1发展与风险：环境预警制度的发展历程与社会风险

从规范形成面向来看，在2014年环保法修改之前，环境预警制度尚未成为一项独立的法律制度。其主要见诸于《突发事件应对法》的预警制度规范，部分地融合在自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和社会安全事件预警过程中，以一种非常态化的公共事务管理形式呈现。随着环境风险的常态化和复杂化，环境问题所催生的环境议题和环境主张在社会话语体系中逐步建构[1]，并通过政治意识形态和社会心理的渗透为国家纠偏了旧的价值取向[2]。因此，为实现国家生态文明建设之宏伟目标，环境预警制度应运而生，其发展较为短暂，但却极为迅猛。自环保法修改后，国家层面出台的关于环境预警的制度规范还分别有：《生态文明体制改革总体方案》《中华人民共和国大气污染防治法》《国家突发环境事件应急预案》《关于建立资源环境承载能力监测预警长效机制的若干意见》。从制度实践面向来看，环境预警制度已经在大气污染防治领域全面铺开，我国各省市都建立起了实时、动态的重污染天气监测预警系统。2019年7月31日，生态环境部召开了重点区域重污染天气应急预案修订会议，专门部署了重污染天气应急预案及其减排清单的修订工作，这将对重污染天气预警制度的实施起到重要的影響[3]。由此可见，环境预警制度已然独立的成为了一种常态化的环境污染治理手段。

社会经济发展与环境保护在传统哲学“主客二分”的模式下[4]，一直呈现出一种不相融洽的现实状态，即社会经济的发展必然影响生态环境的保护，而对生态环境的过度保护必然制约社会的经济发展。至今为止，哲学意义上对“主客二分”的理论反思，在环境哲学领域已经开始从“主客二分”向“主客一体”范式转变方面进行讨论[5]。但是在实践层面，科学技术水平的局限及其社会经济的发展对环境资源需求逻辑并未发生变化，理论层面的转变并未在实践中予以着陆。环境预警制度所具有的紧迫性、强制性特征使得环境保护与社会经济发展在制度运行的逻辑当中愈发呈现出一种紧张的关系。目前，中国环境预警制度的最大特征在于，它并不仅仅承载着告知环境风险状况的功能，还有着环境治理基本属性，以及纠偏特殊环境状况下社会主体对环境的基本行为模式的功能。例如：从各地方政府公布的重污染天气应急预案可以看出，各地对于重污染天气预警期间的管控措施主要分类以下几类：建设施工管制、机动车限行禁行管制、企业限产停产停业管制、禁止燃放烟花爆竹管制和露烧烤管制。但是，现实中各地方政府对于重污染天气预警程度呈现出一种不一样的规制态度（见表1）。又如：资源环境承载能力监测预警制度中，预警级别的逆向演化所带来的后果便是对区域内相关项目的限制审批。尚且不讨论受自然力或人口影响所引发的资源环境承载能力的变化，仅仅是因为某一企业的不当行为引起了预警级别的变动，而使得区域内的其他企业受到项目限批的影响，这种形式的项目限批显然是不甚公平的。

环境预警的法制化使一系列的环境治理措施透过预警制度获取了适法性外衣。基于此，环境预警是政府以预警状态下适当扩权而形成的“类紧急行政权”或“紧急行政权”来快速回应公民良好环境诉求的一种方式，更是借助于人“趋利避害”之本性实现对经济活动中“常规性环境风险分配逻辑”的逆化过程[6]。然而，环境预警制度同时也伴随着极强的侵益性特征，无论是对市场经济活动，还是对公民日常的生产生活，均暗藏着预警状态下环境行政权力“盲目”扩张所带来的威胁，并有可能辐射政治、民生、经济和社会稳定等广泛领域。还可以预见的是，“生态文明入宪”（参见2018年3月12日，《中华人民共和国宪法修正案》第32条。）直指国家义务，设定国家应保护的环境法益，由此将扩张环境预警状态下环境行政权力运行的范围与边界，并将更为深远地影响“国家-个人”或“个人-个人”间的法律关系[7]。

可见，环境预警制度在应对我国环境问题时确实产生了良好的社会效益，但它在制度运行的过程中也为社会带了一些现实的和潜在的风险。特别在目前国家处于经济转型的重要时期，却又要面对复杂的国内外形势的情况之下，环境预警制度所带来的潜在风险可能会引发更大的危机。诚然，环境风险的累积和环境问题的产生受人为和自然力的相互作用，有着较强的偶然性因素和重大的复杂性、特殊性。然而，遵循法治社会基本原理的环境治理方针，依旧是环境预警制定建设的根本方向，也是避免制度运行所产生社会风险的根本手段。

2模式与法理：环境预警状态下行政权力的运行模式及其法理分析

由于制度运行的实效受不同利益主体间相互作用的约束，而不同主体的行为又受所处不同场域制度逻辑的制约[8]，因此，环境预警的制度实效取决于特定场域制度逻辑下不同利益主体间的相互地位及其相互作用。纵观我国现行与环境预警制度相关的规范性文件，不同利益主体在制度场域中的情况如表2所示。

可见，我国环境预警制度的管理主体都是国家公权力机关，而涉及的管理内容或称为“权力范围”则包含了预警标准的制定、风险预警评估、预警信息的发布、调整与解除，风险管控措施及其应急预案启动、解除等预警制度运行的方方面面。综合来看，环境预警制度蕴含了一项使行政权力合法扩张的“对应性架构”，即预警级别与行政“强制型”或“限制型”措施之间的充分必要关系。例如：我国《大气污染防治法》第96条规定了县级以上人民政府可以根据重污染天气的预警级别启动应急预案，根据应急需要可以采取企业停产停业、机动车限行、禁燃烟花爆竹及其停止作业施工等一系列强制性措施。又如：《关于建立资源环境承载能力监测预警长效机制的若干意见》中将资源环境承载能力预警级别分为“三层五级”，每一次层级的变动都是衡量政府资源环境风险规制责任的标准，具有了限制性的法律效力。这种“对应性架构”成为了环境行政权力扩张的合法性“桥梁”。

预警状态下环境行政权力的扩张可依管控对象和行为本身的不同，具体分为纵向法律关系下的环境行政“强制型”模式及其府际间的权力“限制型”模式。在以权力为内核的制度体系中，上述两类模式有着不同的制度运行逻辑，不同的地位、利益主体间权力（权利）的冲突与竞合及其相应的法理基础。

2.1“强制型”模式的运行逻辑及其法理分析

受区域差别性气候变化、地理条件及其环境治理能力与状况的影响，国家不得不将应对不确定环境风险的规制权能下放。由此，地方环境行政裁量权的广阔空间与环境行政“强制型”模式相互契合，使得环境风险规制整体上呈现出上层总体把控，下层“自由发挥”的结构。在这种规制结构下，“强制型”模式有着如下的运行逻辑：首先，由国家制定统一的环境质量标准，各级人民政府根据自身情况，“因地制宜”规定相应的环境预警标准、级别。其次，在“对应性架构”下，伴随着环境治理权能的扩张，各级人民政府根据不同预警级别获取具有宽泛自由裁量属性的强制性环境风险管控措施。最后，根据预警级别上下变动启动不同级别的应急措施，调整相应的环境风险管控强度，直到环境预警解除。

从上述制度运行的逻辑结构中可以看出，环境预警制度蕴含了多样化的行政行为，而这种多样化背后则隐藏着该项制度的法理依据。以大气污染为例，根据重污染天气预警的相关法律规定和各地实践情况，重污染天气预警级别由轻及重一般分为蓝黄橙红四级。蓝色预警属于未达至高预警级别条件，政府主要采取的是建议性的健康防护措施及倡议减排措施，如：建议减少户外活动、乘坐公共交通工具等，并未赋予行政机关采取停产停业或限行等强制性措施的权力。可见，蓝色预警级别相对应的行政措施的主要目的在于保障公众的环境知情权。因此，低预警级别下的政府环境预警应属于政府信息公开行为，本质上属于行政法上的“公共警告”[9]，即各地方政府为应对小范围、短时间的空气重污染而采取的建议性、非强制性措施。但是，随着环境预警级别地提升，公民的环境和健康权益将受到更为严重的威胁，甚或是将触及社会秩序稳定，引发群体性事件。此时，非强制性措施显然无法有效应对更高级别的环境风险。因此，诸如企业停產停业、机动车限行、停止建筑施工、停止学校户外活动等措施依据预警级别的不同被运用于环境风险应对过程中。但这种为应对某一环境风险，在较短时间和较小空间范围限制公民基本权利的行政行为一般称为具有约束力的事实确认行为[10]，即政府为规制中等预警级别的环境风险而要求公民必须予以遵守的相关规定。其主要表现在停止有害的建筑污染作业方面，如停止室外建筑工地喷涂粉刷、护坡喷浆施工作业。而于较长时间内和较大空间范围内限制甚或是停止公民基本权利的行政扩权行为一般称之为“紧急行政权”的行使[11]，即各地方政府为规制高预警级别的环境风险所采取的紧急性、强制性及其临时性的措施，如大范围的企业限产停产、建设施工、机动车限行等等。

可见，从行政法的维度来看，“强制型”模式下的环境预警行为有着多重理论依据，这一行为背后蕴含了环境行政权力的阶段化效力，即环境行政权力的阶段性扩张。它既可以是低预警级别下的行政事实行为，也可以是中等级别预警下有约束力的事实确认行为，还可以是高预警级别下政府所享有的紧急行政权。

2.2“限制型”模式的运行逻辑及其法理分析

公共行政的政治化需要地方政府在保障经济发展的同时规避环境污染或生态破坏可能引发的合法化危机[12]。然而，经济行为领域与环境保护领域的结构性差异构成了一种系统性边界，限制着有意识的操纵来弥补合法性欠缺的努力[13]。于是，国家环境治理行为的功能就在于：整体上实现经济领域与环境领域间的利益衡平，并通过有力的管控措施以应对系统性边界变化所带来的风险。现行环境预警的“限制型”模式为国家环境治理行为功能的实现提供了有效的制度支撑。基于现实图景，“限制型”模式的运行逻辑可概括为：基于中央政府至地方各级政府间由上至下的监督关系，地方各级政府对待环境治理的态度取决于上级政府所下达任务的紧迫程度。此时，上级政府通过科学工具测算综合得出管辖区域内环境风险的现状及其变动情况，以实现对环境治理任务紧迫性的考量。区分不同预警级别，由上至下的对区域内经济开发行为进行不同程度地管控，规范开发秩序，控制开发强度，而对于区域环境预警级别的变动分别实行对应的综合奖惩措施。

环境预警的“限制型”模式主要表现为对区域经济发展权地限制。以资源环境承载能力预警制度为典型代表，在“对应性架构”下，承载能力预警级别及其变动对应着一系列的限制性措施。例如：在红色预警区，针对超载因素实施最为严格的区域限批，暂停相关行业审批手续。同时，预警层级的变动亦会触发参照红色预警区的综合限制性措施或是单项管控措施[14]。目前，我国环境预警的限制性措施主要可以分为三类：①区域限批，如：环评、建设项目许可、排污许可等限批措施。②总量控制，如：建设用地减量化、用水总量削减、暂缓排污权交易、污染物排放等量或减量置换、降低捕捞和养殖总量限额等措施。③禁止措施，如：超载产业退出、划定管控红线等。直观的来看，上述限制性措施是“科层制”范式下上级政府为实现其所下达环境治理目标，对下级政府管辖区域内经济发展权能的一种限缩手段，本质上应属于“内部行政行为”，即不对相对人的权利义务直接做出处分的行为[15]。但从实际效果来看，这种限制区域经济发展权的内部行政行为却有着极强的“外化”效力，如环评区域限批微观上作用于受限地区内潜在申请环评许可的相对人个体[16]，又如暂缓实施区域性排污权交易实质上限制了相关企业的财产性权益。

回归环境预警“限制型”模式的初始预设，它是国家对区域环境风险的整体性把控，是区域经济发展与环境保护两者间系统边界的科学标尺，贯穿于整个经济社会发展之始终。因此，它并不适用于紧急状态下的“紧急行政权”理论，而是应当属于具有“外部化法效力的内部行政行为”，即政府内部环境行政权力的行使[17]。当然，在这一模式下，政府对社会公众发布预警级别的行为则属于主动的政府信息公开行为，本质上也属于行政法上的“公共警告”。

3问题与解释：环境预警状态下行政权力的现实困局及其理论反思

在对环境预警制度进行类型划分和法理分析以后，我们可以看到，“强制型”模式背后是多样化和多层次的环境行政权力，而“限制型”模式背后则是政府内部的行为类型。然而，无论是“强制型”模式下的行为逻辑还是“强制型”模式下的行为逻辑，它们都统一于“预警级别—应急措施”这一扩权式的对应性架构之下。在环境预警制度运行的过程当中，基于这一架构下的环境行政权力却出现了对个人自由和企业经济自由“选择性失语”和“运动式肆意”的问题。而生成这一问题原因则在于，传统公法学的权力制约理论无法有效适用于两种模式背后的环境行政权力类型。

3.1环境预警状态下行政权力的现实困局

在以政府为主导的环境污染治理模式下，公权力结构与边界的变化是制度运行的内在逻辑，而此种变化使得权力与权利——甚或是与他类权力之间产生了明显的张力。预警状态下的环境治权附着于规制对象的自然属性（大气、水的流动性与扩张性，土壤是污染物最终承载地），自然而然地形成了一个权力界限模糊、功能弹性极强的制度场域。虽然此类环境行政权力能使环境治理事务的爆发式呈现得到及时、有效地回应，但是，在环境预警制度的孕育与磨合期难免会出现权力在运行过程中的紧张关系，同时也容易引发经济社会发展的阵痛。

（1）环境预警状态下行政权力存在“选择性失语”的可能——预警级别的“隐匿”或“从轻”。政府部门作为预警信息的发布主体可以有效利用其“信息齐全”、“资源丰富”、“管控及时”、“控制得当”等优势实现对环境污染治理的宏观把控。当媒体对雾霾治理发出诘问之时：到底是风更厉害还是环保工作者更厉害？[18]行政主体借助于预警状态下获取的强制性权力大大的压缩了预警期时长，达成了极为显著的污染治理效果。然而，权力运化间的紧张关系也时常使得环境预警制度之效果不尽如人意。概言之：第一，无论是何种模式下的环境预警行为，它行为逻辑的起点都是一种有高度吸引力的政府信息公开行为，也就是说预警级别的发布无疑是对社会公众抖落了政府环境治理的“底裤”。因此，部分地区政府无论基于“报喜不报忧”的惯常心态[19]，亦或是不愿脱下掩盖环境治理不佳状况的“遮羞布”，预警信息的发布都难免于选择性失语。例如：2015年年底北京市的持续性重度雾霾天气引起了社会舆论的广泛讨论。最初北京市一开始并未发布预警信息，其后仅发布了空气重污染橙色预警，而在环保部的督促之下，北京市才首次发布了的雾霾红色预警[20]。其他地区的此种现象更是不胜枚举。第二，无论是“强制型”模式下的高预警级别还是“限制型”模式的预警，这些预警状态下的“扩权推动治理”[21]——区域企业大面积停产停业或是区域限批——都可能阻滞区域经济的常规发展。由于地方政府在经济与环境的博弈中难以抉择，即使是对待中央环保督察组的整改意见都可能出现“敷衍整改”“表面整改”“假装整改”的情况[22]。何况是在地方政府具有高度自主裁量权的环境预警制度领域。可见，除非是出现了环境议题占领政治意识主流的极端情况，环境治权则永远无法僭越促进经济发展的各项权能。那么，预警状态下的环境治权便时刻有着被抑制的可能。

（2）环境预警状态下行政权力存在“运动式肆意”的可能——对个人自由与企业经济自由的“合法性侵犯”。传统法治国的基本原理在于保障公民的基本权利与自由，而现代国家公民权利范畴的扩张引致了基本权利间——即公民环境权与自由权、财产权——相互冲突。由于环境状况恶化与环保领域的市场调节失语，使权力在环境治理场域中获取了普遍性共识与正当性[23]。那么，环境风险的多样性和不确定性又使得立法者不得不授予地方政府更为宽泛的裁量权空间[24]。当执法者为保障公民的基本环境权利，基于宽泛授权“强制性”模式的高预警状态或“限制型”模式预警状态下采取高强制性措施之时，其他诸如自由权和财产权等基本权利将难会以避免的受到侵犯。因此，预警制度在环境治理过程中的常态化运行，使环境权与个人自由权或企业经济自由权经常存在于一种拉扯和对抗的境遇当中。例如：河南省无论是何种级别的重污染天气预警，均对1.2万家企业实行不同程度的污染管控措施[25]。还有包括黄石政府最严停工令[26]，山东停限产不打折扣[27]等字样随处可见。可见，政府不断扩张的环境治权正无界限的“包裹”着私人权利，并在预警状态下形成了对个人自由与企业经济自由的“合法性侵犯”。

3.2权力是如何失范的？

理论上，如何制约环境预警状态下行政权力这一问题的实质体现为“基本权利保障与国家权力拘束”[28]。在稳定的政治体制与良好的法治状况下，基本权利之间一般都存在着一条较为清晰的分界线，这一分界线被立法所确定。但是，在区域整体性的环境风险规制领域内，基本权利冲突间“被害人-加害人”二元对立关系的模糊化、趋同化以致同一化，正不断“擦拭”着权利与权利之间的界线。而公权力在面对环境风险带来的环境权与财产、自由权间“保护不足”与“侵害过度”的两方面问题上，奔命于扩权与限权的往返顾盼之间[29]。同时，由于环境预警制度两种模式背后不同类型的行政权力及其多层次法律效力，传统公法学理论在制约这一情形下的环境行政权力时便暴露出了诸多问题。

（1）法律优先原则与法律保留原则力不从心。传统协调政府权力和私人自主权相互冲突之主张，所采用的方式是除非获得立法指令的授权，禁止政府對私人自由或财产地侵犯——“传送带”理论[30]，它旨在通过法律优先与法律保留原则使行政行为地做出是基于社会的普遍共识，从而获得合法性基础。在环境预警制度当中，作为其制度载体的环境应急预案在环境预警的组织体系、监测预警的事前管理措施、事后管理措施和应急保障措施等方面都创设了大量的行为规范[31]。尤其是在设定权利义务的标准体系方面，应急预案对环境预警的分级标准和突发环境事件的分级标准都做出了重要的补充。然而，作为权力（权利）义务创设性规范的应急预案，与其事实上的规范效力与其作为政府内部低位阶文件之间存在着巨大的落差。这使得某些地方政府在规定环境预警制度的应急预案中常常出现越权的规定，凸显出一种紧张的规范效力冲突，呈现出一种“立法滞后、预案先行”的法制现状[32]，使得环境预警状态下的行政权力难以受到法律优先和法律保留原则的制约。

在“强制型”模式的重污染天气预警方面，大气污染防治法明确赋予了地方政府采取各种重污染天气应急措施的权力，但并未就预案中预警级别应当对照何种应急措施做出具体的规定。例如：以机动车限行为考察对象，北京市和陕西省需要于橙色预警级别以上才能启动限行措施，河南省于黄色预警以上即可启动，上海市则宽泛地授权在任何预警级别内均可启动参见《北京市重污染天气应急预案（2017修订）》《陕西省重污染天气应急预案（2017版）》《河南省重污染天气应急预案（2016版）》《上海市重污染天气应急预案（2016版）》。。显然，各地方政府依自身之环境风险状况制定了不同的应对措施，且这种在环境预警领域内宽泛地授权行为并无合法性缺陷。而“限制型”模式下的政府内部权力更是无法依法律优先和法律保留原则予以限制。

（2）位阶秩序理论与比例原则适用困难。从宏观上来看，基本权利的协调与保障是国家义务的来源[33]。进而产生了国家权力对公民社会生活地调整与干预。当基本权利之间——即环境权与自由、财产权——发生冲突时，预警状态下的环境行政权力运用会依循社会意识的轨迹自发进行调节，但是，对于其他权利地侵犯便在所难免了。传统公法学的位阶秩序理论认为，各个基本权利之间存在着价值位阶上的高低[34]。那么，便只要依循基本权利的价值图谱就可以对预警状态下实施何种类型和程度的应急措施进行选择。然而，环境保护与经济发展在社会共识中的此消彼长时刻干扰着基本权利之间的价值位阶，由此造成了环境预警级别所对照的多样化环境行政权力的分层困境。

从微观上来看，预警状态下环境行政权力地制约，较为常见的理论是“比例原则”。它强调目的与手段间的相互均衡，主要包括：适当性、必要性和狭义比例[35]。在环境预警制度中，比例原则的有效适用在于实现了以下三方面的假设：一是行政机关采取的强制型或限制型措施能够达到快速消除环境风险的目的;二是在预警状态下各类环境风险管控措施之中，必须选择对当事人侵害最小的那一个;三是合法行为否弃，即便是行政机关的合法行为，也不能为消除低级别的环境预警而严重损害其他基本权利。上述三方面假设对于环境预警行为来说是一种整体性地衡量。如果要达成这种整体性地衡量就必须实现对环境风险的科学性测量与社会因素考量[36]。科学性测量方面，目前，我国较为成熟的环境预警领域主要是借助于气象技术而形成重污染天气预警体系，其他类环境预警依然还停留在规范和技术开发层面[37]。然而，即便是重污染天气预警领域，各地方政府监测预警水平参差不齐，县级人民政府由于并没有发布重污染天气预警职能，仅能依靠市级以上人民政府发布的预警级别采取相应的管控措施，由此导致比例原则的适用履步违艰。社会因素考量方面，预警状态下环境行政行为与目的间的合乎比例是权力制约的关键。此时，由于环境风险所涉范围较为广泛，科学不确定导致行政行为的目的缺乏合理性论证，容易受到社会意识形态的左右。环境权与自由、财产权之间的目的正当性衡量便可能存在一定的冲突：一方面，为防止行政权力“选择性失语”对公民的健康权益保护不足的问题，应加大“强制型”模式下政府的行政权力，加强“限制型”模式下上级政府对下级政府经济开发行为的限制，在低预警级别时及早介入风险规制当中。另一方面，为防止行政权力“运动式肆意”对个人自由和企业经济自由过度侵害的问题，又应严格约束政府在“强制型”和“限制型”模式下的管控强度，采取更为多样化和“宽松”的应急措施。显然，目的冲突引发的权力矛盾，表明了比例原则审查的局限性，无法适用于环境预警制度的两种模式。

（3）司法审查机制失灵。司法审查的核心在于通过司法权来衡平公权力与私权利间的相互关系，防止行政自由裁量权的肆意。然而，司法审查机制却在环境预警领域呈现出不同形式的失灵：首先，就“强制型”模式下的低级别环境预警而言，公共警告属于行政事实行为的一种特殊形式，不具有可诉性。其他行为层次的环境预警在理论上可以通过确认环境风险不存在或不能成立，以此提起撤销之诉。但是，预警本身就包含了一种是对环境风险可能发生的“忧思”，或是对已发生环境危害可能恶化的风险警惕。因此，环境风险不存在或是没有发生难以成为提起撤销之诉的理由。其次，司法权对于“强制型”模式下中、高预警级别所对应的环境行政权的控制力极为微弱。由于比例原则在环境预警中的适用困难，司法难以借助其理论对预警状态下公民基本权利的价值高低做出决策，也就无法形成对环境行政权的有效司法审查。最后，司法权无法制约“限制型”模式下具有“外部化法效力的内部行政行为”。在我国目前的司法实践领域内，内部行政行为被排除在司法审查之外，而对于具有“外化”效力的内部行政行为只有通过行政机关职权行为外化后才能受司法权制约[38]。并且，这还使得司法对“限制型”模式下的政府区域限批行为的审查陷入了一个悖论。例如：上级行政机关暂停了下级机关的关于可能产生环境污染的项目审批权，使下级行政机关在项目审批权上不存在职权行为外化的可能性，那么，又何来司法权制约的可能。可见，传统的司法审查在理论和技术上都难以应对环境预警多层次行为模式的复杂性。

4修正与纠偏：环境预警制度的法治化路径

上述传统公法学理论对环境预警制度的整体性透視，使得如何通过制度修正将环境预警重新纳入法治化轨道显得尤为重要。理论上，生态文明入宪使国家对于生态环境利益（生态利益和环境利益）的保障得到进一步确认[39]，并在国家治理目标层面形成了与政治、经济、文化、社会为要素的“五位一体”协同模式，进而使得宏观层面上生态环境利益与其他利益之间的相互衡量具有了更为平等的政治基础[40]。那么，这种宏观层面上的利益衡量能够对环境预警状态下行为权力抉择提供正当性、可接受性论证。同时，宏观层面的综合利益衡量机制能够避免单要素标准治理所引起的“大炮打蚊子”的环境治理效果。这便使得“强制型”和“限制型”模式下的多样化和多层次行政权力所存在的问题能够透过共同理论方法得以消解，亦为环境预警的法治化建构提供了理论支撑。

基于宪法保护的客观利益衡量的理论视域，环境预警状态下行政权力的张力实质上源于被保护之客观利益的相互衡量，即生态环境利益与经济利益间地衡量。那么，此时的环境行政权力“选择性失语”与“运动式肆意”问题，便转化为了预警状态下环境行政权力所保护利益的标准化、制度化缺失问题。因此，要解决这一问题就必须建立在制度规范化和法治化的前提之下，以环境预警标准为核心形成利益位阶的基本共识，同时完善利益衡量的妥当性程序[41]。

4.1“载体”应急预案的规范建构

应急预案是承接环境预警制度具体应急措施的规范载体。由于法律是具有抽象性的普适性规则，因而无法在具体执行领域对政府行为予以详细的规定。由此，应急预案成为了创制、补充、弥补立法局限性的规范性文件，同时也成为了地方政府获取充分行政自主权能的主要规范场域。事实上，如果离开了这些补充性规定，大量的法律规范将无从实施。可见，环境应急预案本质上已异化为应急法律体系的重要组成部分，具有替代或执行法律的重要功能[42]。因此，要实现环境预警制度的法治化建构，环境应急预案就应当回到依法行政的初始预设中来。

第一，形式建构。在环境应急预案的实质法律规范属于与现实规范文件位阶等级不匹配的情况下，通过形式上的改造，提高环境应急预案的规范层级便成为了一种高效的技术性改造措施。具体而言，对于《国家突发环境事件应急预案》应当以行政法规的形式予以制定;国家部门制度的有关环境预警的专项预案应当以部门规章的形式制定;省级的环境应急预案则应当以地方政府规章的形式制定。而省级以下的各级环境应急预案主要以解释和运用上级预案的形式为主，减少其创设权力（权利）义务的空间，形式上仍以一般行政性文件的形式存在。

第二，程序建构。形式层级的改变必然导致编制程序的变化。根据《突发环境事件应急预案暂行管理办法》（2010）的相关规定来看，环境应急预案的编制程序相对于一般规范性文件更为严格，而与行政法规和部门规章相比又较为宽松。因此，首先对于国家级的环境应急预案、国家部门的专项预案和省级的环境应急预案，只需适配与之法律位阶相对应的立法程序即可，无需进行程序上的建构。而省级的环境应急预案在编制后应当报国务院生态环境主管部门备案并登记。国务院生态环境主管部门应当对省级环境应急预案进行合法性和合理性审查，并出具审查意见书。其次，对于省级以下的地方政府所制定的环境应急预案除了报本级人民政府和上一级生态环境主管部门备案之外，还应由上一级部门批准以后方能实施。上一级的生态环境主管部门还应当对应急预案进行合法性审查与科学性评估，并出具相应的审查评估报告。

4.2“前端”环境预警标准的分级原则

一定程度上的社会共识代表了利益衡量以后的结果，如：基本价值的社会共识，利益位阶的社会共识，行为规范的社会共识[43]。这些社会共识构成了法官衡量当事人利益大小的基本前提。环境预警制度的“前端”预警标准，实际上是预警状态下生态环境利益与经济利益衡量的工具。作为被宪法所保护的客观利益，生态环境利益与经济利益的边界，在环境预警制度中应当通过预警标准进行划分，而划分的准则应当以“污染轻重”“时间长短”和“空间大小”三项要素的相互组合为前提。

首先，环境预警“标准一”。在预警标准范围内，以维持生态环境利益与经济利益地协调、可持续发展为目标。从功能主义的视角分析，第一，利益地协调、可持续是将生态环境的使用和消耗控制在保证公民人身健康、财产安全和促进经济可持续发展的最低限度之内。第二，稳步提升国家环境保护的整体水平，国家应采取一切可能的、适当的措施和手段来促进生态环境的良好发展。那么，此时“标准一”的划分准则就应当是：“轻污染+长时间+大空间”“重污染+短时间+小空间”和“重污染+短时间+大空间”。

例如：在属于“强制型”模式的重污染天气预警制度中，根据《环境空气质量指数（AQI）技术规定（试行）》，AQI指数达至200以上即为重污染空气范畴，此时健康人群会普遍出现症状，易感人群应停止户外活动。从重污染天气形成的机理来看，“城市大气污染源排放量在相当长的一段时间内相对固定，因此，影响大气污染物浓度的时空分布特征在一定程度上取决于大气扩散条件（如气温、气压等）”[44]。由于地区分布及其季节性变化等原因，气温、气压的变化会导致大气中污染物难以扩散而逐步积累，从而出现重污染天气现象。而这种重污染天氣现象可能在形成的过程中随着气温、气压的变化又逐步的扩散，即存在AQI达到200以上时并未持续很长时间便降回普通水平的状况。可见，此种因自然条件变化或其他原因导致的暂时性重污染天气现象，并未超越生态环境使用和消耗的最低限度，那么，这种“重污染+短时间+大空间”情况就应当属于环境预警“标准一”范围。在《北京市空气重污染应急预案》（2017修订中，空气指数>200将持续1天（24小时）——蓝色预警级别，并不对相关企业采取停产限产措施。而此前所提及之河南省就蓝色预警即对相关企业采取停产限产措施的行为，则显然不符合标准一所设定的利益协调、可持续发展的目标。又如，在属于“限制型”模式的资源环境承载能力预警制度中，绿色无警向蓝色预警级别（轻重警）的变动，可能是在既有自然禀赋条件下，经济社会发展方式、规模、结构、速度或资源环境管理与政策管理的水平、方式、范围、强度等众多因素之一所引发的[45]，并不会导致资源环境承载能力的根本性颠覆。所以，在这种“轻污染+长时间+大空间”情况下，“限制型”措施采取应注意生态环境利益与经济利益间的相互平衡，不应过度采取限制区域经济发展的风险管控措施。

其次，环境预警“标准二”。在预警标准范围内，生态环境利益的保障应优先于经济利益，此时的环境治理权能能够压制区域经济的发展权能。生态环境利益保障优先意味着：一是这一预警范围内的生态环境状况已经对公民的人身、财产安全及其经济的可持续发展造成了严重的威胁，或是说生态环境本身可能发生不可逆的损害。因而，相关区域经济产业的发展在预警期内应让步于生态环境保护;二是国家应采取更具强制力的手段和措施，排除可能对生态环境及其人类健康环境造成损害的危险因素。那么，此时“标准二”的划分准则应当是：“重污染+长时间+大空间”和“重污染+长时间+小空间”。

例如：在属于“强制型”模式的重污染天气预警制度中，根据《环境空气质量指数（AQI）技术规定（试行）》，AQI在300以上便意味着空气污染的程度已经对人体健康构成了直接且严重的威胁，这种威胁是个人行为所不能予以规避的，必须通过行政机关予以规制。AQI在300以内200以上时，虽然个人可以通过留在室内、减少户外运动等方式规避风险，但也需要考虑在该指数范围内空气污染持续的时间跨度。在《北京市空气重污染应急预案》（2017修订）中，空气指数>200持续2天及以上的——黄色预警级别，便会采取对相关企业的停产限产措施。可见，无论是“重污染+长时间+小空间”或是“重污染+长时间+大空间”的情况，都应纳入环境预警“标准二”范围内，此时的生态环境利益保障应优先于经济利益的发展。又如，在属于“限制型”模式的资源环境承载能力预警制度中，临界超载的前端蓝色预警级别可以作为标准二之边界，即蓝色预警级别向黄色直至红色本身或是逆向演化的过程，此时的承载能力恶化有可能对生态环境本身或是经济的可持续发展造成严重的威胁。所以，这种“重污染+长时间+大空间”情况下，对生态利益之保障应当优先于区域经济的发展。

最后，环境预警标准的确立是预警状态下“社会共识”凝聚的结果。这种“社会共识”应当承载着全体公民对某类型环境风险可接受程度的共同取向。也正是基于这种共同的社会取向，才能使得政府在预警状态下的“扩权治理”行为获得合法性（或是称之为“可接受性”）[46]的来源。因此，第一，环境预警“标准二”涉及是非常态化模式下环境行政权力的扩张，大大压缩了个人自由与经济自由的空间，故应收缩地方政府自由裁量权空间，转而由中央政府统一制定或调整环境预警“标准二”数值、指标体系。第二，环境预警“标准一”范围内生态环境质量正负演化基本维持在正常、可控的维度。预警状态下的环境行政权力扩张也不会过度影响人们正常的生产生活。所以，中央政府应基于“标准一”设定的基本目标，制定这一环境预警标准的最高或最低数值、指标。同时，由各地方政府根据自身情况，在这一标准范围内制定不同级别预警标准，以保证地方环境治理能力的灵活性。第三，基于前述环境预警标准的区分，那么，位于“对应性架构”后端的环境应急措施也应当符合上述两类标准的基本要求。国家应当对不同标准项下的环境应急措施的类型予以限定。

4.3“后端”应急措施的审查机制

在外部“控权”方面，主要应由司法机关发挥有效的法律监督职能。其实，诉讼程序本身便是利益的选择机制——妥当程序，这种程序结构能够有效执行最基本的任务，即贯彻正义，推动社会公共利益的最大化实现[47]。“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”[48]。因此，在宏观利益衡量结果确定的前提下（即环境预警标准的确定），环境预警“后端”管控措施的司法审查方式如下：

第一，对于环境预警“强制型”模式而言，由于预警标准的统一性，各地方政府对应急预案的制定权限被进一步压缩。但仍无法避免会有公权力不正当扩张的可能。因此，在司法审查的具体方式上，根据我国《行政诉讼法》（2017年）第53条所规定的“附带性审查”方式，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为地方政府制定的应急预案不合法的，可以一并请求对该规范性文件进行审查。而在司法审查的具体标准上，法院应对应急预案内规定的风险预警级别和对应性措施，就是否符合环境预警标准的分级原则以及是否超越上位法或上级应急预案规定的范围作出裁判。例如：河南省规定，在启动重空气污染预警期间，就最低级别的蓝色预警，可以对8800多家企业进行限产停产措施，这一措施显然多偏向于生态环境利益保护的考量，远远超出了标准一所设定的利益衡平的目的[49]。此时，法官就可以根据“标准一”的要求认定该项环境应急措施不合法。

第二，对于环境预警“限制型”模式而言，在预警状态下，上级行政机关对下级行政机关的限制型措施本质上应属于上下级行政机关之间的层级监督关系。在制度意义上，这种上下级的监督关系实际上具有维护行政“统一性”、“整体性”的功能[50]。在现实情况下，行政内部行为的不可审查性已成为了層级监督行为的责任避风港。它意味着环境预警状态下的企业经济利益在受到不正当侵害之时，无法通过诉讼程序获得法律救济，也使得环境预警“限制型”模式沦为纯粹的政治“指挥棒”，进而脱离了法治的轨道，有损政府的公信力。环境预警状态下的行政内部行为实施与否或者如何实施，其所关涉的是整体意义上的环境公共利益，并不单独指向特定的个人利益。虽然公共利益并非个人利益的总和，但两者之间“水乳交融”状态，使得预警状态下行政行为的反射作用总是会对个人利益产生不同程度的影响。如果要保护个人利益，那么便需要法律向个人“赋权”，使行政行为做出之时考虑到或者服务于个人利益。因此，为了破解这一困境，应在一定条件和具体情况下，赋予私主体直接针对预警状态下具有“外化”法效力的内部行政行为提起行政诉讼的诉权，扩大私主体权利救济的路径，从而使“限制型”模式预警状态下的行政相对人能够通过“妥当程序”获取合理、正当的利益。具体而言，在“标准一”范围内利益衡量的结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，将利益冲突引向和解，并以行政争议的妥当性作为裁判的价值目标。而“标准二”范围内利益衡量的结果则应当确保在高位阶利益得到保障的同时把低位阶利益的牺牲程度降至最低。

（编辑：于杰）

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