文/徐磊 编辑/甄知

一、夫妻间扶养义务的一则个案——病雁折翼，何枝可依？

曾经代理过的一则案例，令人终身难忘。两个上海人，新婚伊始，女方被查出来是胃癌晚期。男方一开始也很难过，但过了一两个月后，就玩起失踪，再也不出现了。此前，两人因拍摄婚纱照还欠影楼数千元，婚纱照留在影楼一直没取回。女孩生病后，她的父母偿付了欠款，取回了婚纱照。生病的女孩经常翻看照片，一边看一边流泪。父母不愿放弃重病的女儿，带着女孩到全国各地寻医问药，竭尽所能。对于失踪的女婿，两位老人极度愤怒，女孩满怀悲伤。问题是两人婚后刚准备买房，房子还没买，也没有什么夫妻共同财产，这种情况下女孩该怎么办呢？

本案中，女方如果起诉离婚，男方刚好得偿所愿，他担心的就是女方久病终将拖累他到倾家荡产。女方如果起诉要求男方承担扶养义务，男方将主张自己无力承担，心有余而力不足。男方的妈妈是返城知青，年轻的时候在偏远地区落下一身病，现在是个“药罐子”。男方声称收入不高，而且还要赡养母亲。那么，女方该怎么通过法律途径解决呢？

怎么起诉？如何做才能让男方履行照顾、扶养的责任？即使没钱，最起码也应该来看望妻子，来关怀妻子。没错，在道德层面上提出这样的要求很容易，但在司法实践上有难度。

《婚姻法》第20条规定了夫妻间有扶养义务，并且规定：“一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”一方患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的，可以通过诉讼请求分割共同财产。若一方拒不履行扶养义务，并构成遗弃、虐待，情节严重的，则有可能构成遗弃罪、虐待罪，应承担刑事责任。但在没有共同住所、没有共同财产、一方收入不足以承担个人生活及对方医疗费用的情况下，追究对方未尽扶养义务的法律责任，难以取得实际效果。

这个案子需要换一个角度来思考：女儿已经长大成人，那么父母可不可以给孩子钱来看病？当然可以。可不可以借钱给孩子看病？当然也可以。本案例中，女儿承认看病的花费是向父母借的钱。然后，父母作为原告提起诉讼，告谁呢？告女儿和女婿。将女儿作为第一被告，将女婿作为第二被告起诉到法院，笔者代理本案原告。

这个案件令笔者印象特别深刻的还有一个令人潸然泪下的情节：原定于某日上午九点钟开庭，就在当天上午六点多钟，女孩去世了。女孩弥留之际说了两句话，一句是：该来的人没有来。女孩还想再看丈夫最后一眼，但最终未能相见；还有一句话是：妈妈，我下辈子还做你的女儿。她的生命定格在了鲜花盛开的季节，带着深深的遗憾。

律师本以为这个案件会延期，因为作为原告的父母，必须着手办理女儿的身后事宜；女儿作为第一被告已经不在了，女婿作为第二被告，也以配偶身份参与办理妻子死亡的相关手续了。那么，在这样一个意外发生的情况下，原告律师一个人怎么开庭呢？令人遗憾的是，庭审如期进行，因为第二被告聘请了上海某律师事务所的主任律师和他的助手。当然，不可否认的是，夫妻关系存续期间，一方生病所负的债务属于夫妻共同债务。女方生病所负之债，男方有共同偿还的责任。男方也没有想到女方这么快离世，他也感到非常痛苦，愿意承担相应债务，本案以调解的方式结束。

病雁折翼，何枝可依？如果生前能得到爱人的一点关怀，也许女孩的人生轨迹，还会长一些。但是生命，没有也许。

二、夫妻债务的清偿

夫妻有支配共同财产、互相继承遗产的权利，有互相扶养的义务，有清偿夫妻债务的责任。根据《婚姻法》及相关司法解释，在本专栏的前文中已经分析了“24条”的有关问题，并述及当债权人向夫妻主张债权时，应合理界定夫妻共同债务和个人债务，如债务基于夫妻双方合意或者是用于共同生活或共同经营，则属于共同债务，由夫妻共同清偿。例如，为共同生活所负的债务是指基于下列原因而负债：购买共同生活用品；婚姻关系存续期间一方或双方生病支付的费用；在婚姻关系存续期间一方支付的赡养费或抚养费等。而婚前债务、婚姻关系存续期间赌博及吸毒所欠债务、为个人特有财产所生的债务等，则属于个人债务，配偶没有偿还的责任。

比如说丈夫借钱，夫妻共同签字，则无论该笔债务是什么用途，一般都认定为共同债务，属于基于双方合意的情况。再如，一方借钱买房买车，另一方没签字，但是共同使用房或车，也属于共同债务。又如，婚姻关系存续期间，一方或者双方生病，因看病借钱，这也是共同债务，本文引例就属于这种情况。另外，比方说，妻子对丈夫说：“你看，你收入这么低，还要给父母钱，我不同意。”丈夫没办法只好去借钱赡养父母。这一债务属于个人债务，还是共同债务呢？在婚姻关系存续期间一方支付的赡养费或抚养费，虽然没有经过配偶同意，也属于共同债务，这是子女应该承担的义务。

那么个人债务是哪些呢？你婚前欠的钱，与我无关。婚姻关系存续期间呢？你因吸毒、赌博等非法的原因产生的债务，与我无关。或者呢，你为了维修自己婚前的房子而借的债，属于为了你个人特定财产所负之债，属于个人债务，与夫妻的共同利益没有关系。

三、婚姻关系的解除

1.离婚诉权及限制

婚姻关系的解除有两种形式：协议离婚和诉讼离婚。离婚自由属于婚姻自由的应有之义，双方协商一致可以前往婚姻登记管理部门办理离婚；如一方想离，另一方不愿离，只要符合法定的要件，也可以诉讼离婚。

但是，离婚诉权有法定的限制，主要体现在对特殊主体的特别保护。一类特殊主体是军人，军婚受到特别保护，《婚姻法》规定，“现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。我国《婚姻法》对军婚的态度是：对军人有重大过错（重婚的或有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员的，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的），军人配偶（非军人）起诉离婚，法院查证属实的，可判决准予离婚（不以军人同意为条件）；对军人一方无过错或虽有过错但不构成重大过错的，军人配偶（非军人）提出离婚，而军人不同意的，法院会劝说军人配偶珍惜与军人的婚姻，一般情况下判决不准离婚。但如果经劝说，军人配偶仍要求离婚的，法院查明双方确无感情的，可通过军人所在部队相关的政治机关做通军人的思想工作，经军人同意后，判决准予离婚。

另一类特殊主体是处在特殊时期内的女方，法律为保护女方而对男方的离婚请求权作出特别限制。女方在怀孕期间和分娩后一年内、女方终止妊娠（如流产）6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的（如双方矛盾非常尖锐以致继续共同生活有可能产生生命危险、女方怀孕或所生子女系与他人通奸所致、或其他不能共同生活的重大紧迫事由），不在此限。比如，你虽然怀孕了，但孩子不是我的，我有什么义务要保护你和孩子呢？

《民事诉讼法》规定，“判决不准离婚及调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理” 。如女方提出离婚，法院判决不准离婚，6个月内女方没有新情况、新理由再次起诉的，法院不予受理；有新情况、新理由再次起诉的，法院应予受理；但是原诉中被告提出离婚的不受此限制，即本案如果是男方再次起诉的，法院应予受理。

2.判决离婚的法定条件

离婚的法定条件是：夫妻感情确已破裂，经调解无效。其中，夫妻感情确已破裂属于实质性要件，经调解无效属于程序性要件。感情是否破裂应结合下列情况综合考虑：婚姻缔结的基础、婚后的感情状况、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无改善的可能性等。

《婚姻法》对离婚的法定条件作出了列举性规定：重婚的或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满2年的；一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的；其他导致夫妻感情破裂的情形。

关于有配偶者与他人同居，须注意的是，同居不是一两次的婚外性行为。一两次的婚外性行为，即使能够提供开房记录等证据，也只能证明配偶一方的行为违反了道德，并不能被认定为违反了法律。

关于分居，须注意的是，客观上存在夫妻分开生活的事实，即双方不尽夫妻义务，不以夫妻身份共享婚姻生活；同时，主观上是因为感情不和，而不是因为一方到外地打工或双方协商的其他生活方式导致的分居；另外，分居须满2年。

关于实施家庭暴力，建议受害人及时报警以存留证据。以事实为根据，然而事实往往不能重现，如果得不到对方的确认，很可能“没有证据就没有事实”。撇开情感的伤痛，如何证明身体的累累伤痕是配偶造成的？报警记录是很有力的证明。

关于宣告失踪，《民法总则》规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人”；另外，《民法总则》还规定了宣告死亡的制度，“自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事件，下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚；一方被宣告死亡，婚姻关系则自然解除。宣告死亡产生和自然死亡相同的法律后果，即婚姻关系解除，遗产继承。在2017年10月1日《民法总则》实施之前，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序规定的，第一顺序是配偶，父母被列在第二顺序。曾经有一则案例，有一男子留下一份遗嘱，将所有的遗产都留给父亲，然后失踪了，杳无音讯。四年后，符合申请死亡的时间条件了，该男子的配偶会去提起死亡申请吗？事实上，本案父亲手握遗嘱，眼睁睁地看着儿媳花光了他们所有的夫妻共同财产，然后再申请宣告丈夫死亡，配偶关系自动解除。《民法总则》取消了死亡申请利害关系人的顺序，如果前述案例晚一点发生，父亲就可以提起儿子的死亡申请，待死亡宣告生效后，可依遗嘱继承儿子的遗产。但是，宣告死亡毕竟不是自然死亡，如果失踪人被宣告死亡后又回来了怎么办？可以申请撤销死亡宣告，然后能恢复的就恢复，比如说妻子没有再婚，那么，和他的婚姻关系自然恢复，如果妻子再婚了怎么办？以第二次婚姻关系为准，和他之间的婚姻关系不复存在。如果儿子继承了一辆车，后来把车送给了女朋友，再后来和女朋友又分手了，是否应将车要回来还给他？不用，因为儿子的女朋友是合法取得。那么，他的损失怎么办？法律规定，由继承人，即他的儿子适当返还。

诉讼离婚的程序性要件是——经调解无效，离婚案件未经调解不得判决。另外，一方提起离婚诉讼，第一次诉讼无果，如果确实无法继续共同生活，可以在半年以后再次起诉，法院受理再次起诉的离婚案件，一般会认定为感情确实破裂，进而作出离婚判决。

普通民事案件当事人接受调解的前提要件是自愿和合法。如果你的证据和法律依据都很充分，你也不愿意作出任何让步，那么，你有权拒绝调解。但是离婚案件中，调解是必经程序。如果一方想离婚，另一方不愿离，且没有吸毒、赌博、家庭暴力、重婚等重大过错，第一次诉讼法官往往不会作出离婚判决。法官会劝和：人海茫茫，要珍惜两人的缘分；你们是自愿结婚，无人相逼，要多想想自己的初心；要顾及孩子的情感；婚姻还涉及双方的家庭成员，要多多考虑老人的情绪；彼此又没有大的矛盾，无非是鸡毛蒜皮的琐碎小事，还是再给彼此一次机会吧……目前，广东等地出台了一些地方性的法规，规定提起离婚诉讼的要经历一个冷静期，另外还会加强调解的力度，也许婚姻法未来的方向也会作相应的修改。结婚和离婚行为的过于草率，不利于婚姻家庭的稳定，而婚姻家庭关系的稳定，事关社会的稳定。

四、离婚的法律后果

1.夫妻身份关系消灭

离婚将导致配偶身份关系消灭、抚养义务终止、法定继承人资格丧失、配偶有再婚的权利，以及因婚姻而产生的姻亲关系消灭。

2.夫妻共同财产的分割

对共同财产由双方协议处理；协议不成的，法院依据照顾子女和女方权益的原则判决；离婚时，一方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵占另一方财产的，对有过错方，法院可判决其少分或不分；离婚后发现上述行为的，可起诉请求再次分割共同财产，提出再次分割共同财产时效为2年，自当事人发现之次日起算。

3.离婚后对子女的抚养教育

关于离婚后子女的抚养权，由双方协商解决。协商不成的，由人民法院依照有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则判决。原则上，哺乳期内的子女直接由女方抚养；子女10周岁以上的，要尊重孩子的意愿。离婚后子女抚养权也可以变更，变更的途径有协议变更和诉讼变更。法律规定，一方要求变更，有下列情形之一的应予支持：直接抚养子女的一方患有严重疾病或因伤残无力抚养子女，或不履行抚养义务或虐待子女的；子女10周岁以上，有识别能力，愿意随另一方生活，另一方有抚养能力的。

不直接抚养子女的一方有探望权，另一方应予以协助。《婚姻法》规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

《司法解释（一）》规定，“人民法院做出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”。

关于离婚后子女抚养费的负担，《婚姻法》规定，“离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”子女扶养费包括生活费、教育费及医疗费用。有固定收入的，抚养一名子女可按月总收入20%至30%的比例给付。抚养两名以上子女，可按一般不超过月总收入的50%给付。无固定收入的，可按当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

离婚的法律后果除了上述夫妻身份关系消灭、夫妻共同财产分割、离婚后对子女的抚养教育之外，离婚时尽义务较多一方有补偿请求权、离婚时困难的一方有要求经济帮助权、无过错方有损害赔偿请求权，这三项权利将在本专栏的后文中进行阐述。

五、以案说法——香港地区和内地婚姻家庭制度的不同规定

1.案情

徐灵（女）与张贺均为香港地区居民，两人于1987年在香港注册结婚，之后生下女儿张茜茜。此后张贺常驻内地打理生意，徐灵在家当全职太太，照顾女儿的起居。为了往来居住便利，1998年，徐灵来上海实地考察之后，出首付款购买了一套房屋，以自己的名义申请了银行贷款并按期还款，并将房子登记在自己名下。

2014 年，徐、张夫妇感情破裂，徐灵在香港提出离婚诉讼，香港地区法院出具暂准离婚令，但尚未完成财产分割。2015 年，为了确认上海所购房屋的归属，张贺将徐灵告上上海某法院。问题是：本案应适用内地法律还是香港地区法律？本案香港夫妻离婚，内地房产归谁？中华人民共和国内地法律（以下简称内地法律）和香港特别行政区实施的法律（以下简称香港法律）关于婚姻财产的规定不同，适用不同的法律将导致不同的结果。

2.本案裁判——上海一中法院二审适用香港地区法律改判

本案一审法院认为，徐灵、张贺均系香港特别行政区居民，婚姻缔结地为香港，不动产所在地为内地，共同经常居住地为内地。在二人无法协议选择适用法律的情况下，张贺要求适用《中华人民共和国婚姻法》，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。一审法院遂依据《中华人民共和国婚姻法》认定系争房屋属于夫妻共同财产。

本案二审法院——上海一中法院认为，徐灵、张贺于 1987 年在香港地区登记结婚，且此前长期居住于香港地区，故双方的共同经常居所地应认定为香港地区。即使婚后两人长期异地生活，无共同的经常居所地，也应适用共同国籍国法律，即香港法律。

上海一中法院依据已查明的《香港法例》第182 章《已婚者地位条例》的相关规定，就张贺与徐灵关于涉案房屋产权的归属，适用夫妻分别财产制。因系争房屋登记于徐灵名下，应认定为徐灵所有，遂撤销一审法院的判决，二审改判驳回张贺的诉讼请求。（注：本案改编自上观新闻）

市场有风险，婚姻也有风险。罗曼·罗兰在《米开朗基罗传》里说：“世界上只有一种真正的英雄主义，那就是认清生活的真相后依然热爱生活。”相比不幸，幸福需要我们具有更大的智慧和勇气。资产需要经营，生活也需要智慧去经营。看清楚生活的真相是智慧，鼓励自己满怀信心向前走是勇气。既然生活总得继续，那么，让我们继续待他（她）如初恋、如初见。

本文金句

1.合理界定夫妻共同债务和个人债务，判断标准是看债务是否基于夫妻双方合意、或者是用于共同生活或共同经营。

2. 离婚时，对方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵占己方财产的，可诉请法院判决对其少分或不分共同财产；离婚后发现上述行为的，可诉请再次分割共同财产。

3. 香港地区默认婚姻财产制度为分别财产制，大陆为共同财产制，涉港婚姻协议须注意对财产进行明确约定，并合理选择法律适用和争端解决的法院。

市场有风险，婚姻家庭同样有风险。以法为器，遵循法道，理清关系，防范风险，规划和管理家庭及个人财富。