张丽仙

摘 要：优先权是专利申请中的一项重要权利，其要求先后申请的主体具有一致性，对于主体不一致的情况，需要提供优先权转让证明。本文从一件实际案例出发，就专利申请中的优先权的相关知识进行了梳理，对如何使用或核实优先权提供一些参考。

关键词：优先权;主体;转让;证明

1.案例介绍

申请人M于2017年1月11日提交了一份PCT专利申请A，要求三份优先权，其中一份优先权为2016年8月12日在美国提交的申请W，申请A进入中国国家阶段后，于2018年11月23日公开;申请人N于2017年8月11日提交了一份PCT专利申请B，其也要求申请W的优先权，申请B进入中国国家阶段后，于2019年3月15日公开。之后申请AB均进入实质审查阶段，在实质审查过程中发现，申请B权利要求1-41与申请A权利要求请求1-41的主题相同，且这些权利要求均具备新颖性和创造性。这两份专利申请究竟哪份能够获得授权？本文将以该案例作为切入点，对优先权的相关知识进行梳理，以期对如何使用或核实优先权提供一些参考。

2.优先权的相关法律知识

优先权是专利申请过程中的一项重要权利，根据我国《专利法》，除“申请日”定义本身以及保护期限起算日之外，专利申请中提及的“申请日”，有优先权的均指优先权日，因此优先权对于专利申请至关重要。

优先权起源于1883年签订的《巴黎公约》，其目的是方便成员国国民就其发明创造在本国提出专利申请后，在其他成员国获得专利权。具体是指，申请人在某一个成员国首次提出申请后，在一定期限内就相同主题在其他成员国提出申请，在后申请在某些方面被视为是在首次申请的申请日提出[1]。也就是说，假如申请人与其他申请人在该在先申请的申请日之后就相同主题提出申请，申请人较其他申请人享有优先的地位，故此称之为“优先权”。

优先权中所指的“主题”，是指每一项权利要求所限定的技术方案;“相同”也不是指文字记载完全相同，只要实质上相同即可，对于在先申请中未通过文字明确记载、但能够直接或毫无疑义地确定的内容，也属于在先申请披露的内容。

根据《专利法》第二十九条，优先权分为外国优先权与本国优先权。外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。本案中的申请A、B就是要求了外国优先权。

在后申请可以同时要求多件在先申请的优先权，称之为多项优先权。要求多项优先权的申请，其每项权利要求的每个技术方案都应分别被一个或多个在先申请披露，而不能由多个在先申请组装、拼凑出新的技术方案。当在后申请仅有部分权利要求的技术方案被在先申请披露，而另外部分未被披露时，仅有被披露的那些权利要求能够享受优先权，称之为部分优先权。

优先权要求前后申请的申请人的一致性，完全相同或者是在先申请的申请人之一。此外，1911年，《巴黎公约》进行了修订，允许“权利继受人”享受优先权，使得优先权能够通过转让的方式让渡给其他申请人，使得完全不同的在后申请人也有可能享受在先申请的优先权。本案中，两个不同的申请人要求同一个在先申请的优先权，就有可能是因优先权转让导致的。

3.1優先权归属确认

对于PCT申请，国际阶段、国内初步审查阶段以及实审阶段均有可能对优先权进行审查，但审查的内容不完全相同。在国际阶段，通常在检索到P类文件后才对优先权进行核实，否则即使申请人要求了优先权，也不需要核实。国内初审阶段的核实更多关注于形式问题，如申请人是否一致以及是否提交优先权声明、优先权文件副本等。国内实审阶段，通常也是在遇到P类文件或其他需要核实优先权的文件后才进一步核实优先权是否有效，此时申请人是否一致、技术方案是否被披露等影响优先权成立与否的各种事项都需要核实。

本案中，申请A与申请W的申请人均为M，申请B的申请人为N，在无相反证明的情况下，优先权应属于申请人M，而申请人N则必须具有转让证明才能享受优先权。

对于普通申请，《专利审查指南》第一部分第一章6.2.1.4规定，优先权发生转让的，受让人应在提交在后申请的三个月之内提交由在先申请的全部申请人签字或盖章的优先权转让证明文件，若受让人期满未提交或者提交的证明文件不符合规定，则视为未要求优先权。对于进入国家阶段的国际申请，《专利审查指南》第三部分第一章5.2.3.2中未明确规定提交优先权转让证明的期限。

审查员应当要求申请人N在规定的时间内提交优先权转让证明，若申请人无法如期提交，则可视为未要求优先权。此时申请B的申请日为其实际申请日，即2017年8月11日，无论申请A权利要求1-41的优先权是否成立，由于其实际申请日已经早于申请B的申请日并在申请B的申请日之后公开，且公开了申请B权利要求1-14的技术方案，构成申请B的抵触申请，申请B权利要求1-41都不具备新颖性，无法授权。

3.2优先权与申请权

有观点认为[3]，优先权是依附于专利申请权的一项权利，转让专利申请权时，如无特殊声明或保留，优先权也将随之转让，申请人可以通过转让在先申请的申请权来转让优先权。笔者认为该观点有一定道理，但通过转让申请权来转让优先权从理论与实际操作上都存在问题。

首先从理论上，我国《专利法实施细则》第三十二条第三款规定，要求本国优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。也就是说，“优先权”启用的同时意味着“申请权”消失，为获得优先权而事先获得一个即将消失的权利，对申请人并无附加利益。从操作上上，专利申请权转让需要双方签订书面合同并且向国务院专利行政部门登记公告，而优先权转让仅需要出让方签字或盖章，无需向国务院专利行政部门登记公告，提交优先权转让证明显然更为快捷简便。

有观点认为[4]，外国优先权与专利申请权是相互独立的两种权利，其转让也具有独立性。申请人可以选择一同转让专利申请权与优先权，也可以分别转让。根据该观点，假设上述案例中，M将W在中国的优先权转让给N，但保留W的申请权，N提出申请B0并要求享有W的外国优先权，之后W进入中国国家阶段，成为W0，为避免重复授权，B0与W0权利要求的范围必然要有所不同，这可能需要修改B0权利要求的范围，实际上限制了N的权利享受范围。此外，我国专利法实施细则第三十二条第三款的立法本意就是为避免重复授权，如果允许外国优先权与申请权独立转让，在上述假定案例的情况下就会产生本国优先权与外国优先权具有不同待遇的问题。因此，允许外国优先权与申请权独立转让在我国是否可行，还有待讨论。

4.结束语

优先权是一项有利于申请人的制度，申请人在要求优先权时，需要严格遵守相关规定，对于优先权发生转让的，需要选择合适的转让方式并及时提交相关证明文件，避免权利受损。在审查过程中，审查员则要认真核实优先权是否有效，避免错误授权，导致后续出现法律纠纷。

参考文献：

[1]尹新天.中国专利法详解.知识产权出版社，2012年9月第2版，2017年8月第11次印刷，第283-296页

[2]刘瑾等.浅析专利申请权转让和优先权转让[J].审查业务通讯，2020年第9期，第68-75页

[3]杜鹃. 国外专利优先权的性质及转让问题研究[J].企业导报，2010年第12期，第173-174页

（国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州215000）