安文静

摘 要：随着债权转让业务增多，债权转让后未办理不动产抵押权变更登记，新的债权人能否享受抵押权，成为很多人关注的问题。从近些年的司法实践看，各地法院的裁判观点也有所不同。本文通过整理近年来司法实践中的典型案例，并分析法律规定和立法本意，论证债权转让后未办理不动产抵押权变更登记是否影响抵押权的设立，进而对附有不动产抵押权的债权转让业务实务提出建议。

关键词：债权转让  抵押权变更  登记

中图分类号：F275.5 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2020）01（b）--03

随着近些年经济的发展，债权转让业务也得到了更大发展，转让债权种类从银行不良资产债权扩展到各类普通债权，债权受让主体从金融资产管理公司扩大为各类市场经济主体，可能是普通资产管理公司，也可能是普通的企业甚至个人。在债权转让业务中，债权受让人常常出于成本或效率等方面的考虑，或由于抵押登记机关不予办理等原因，没有办理受让债权项下的不动产抵押权变更登记手续。法律实务中，债权受让人是否应该办理抵押权变更登记，如果没有办理变更登记，是否可以取得债权项下的抵押权，成为债权受让人亟待解决的难题。本文通过对法院判例的归纳和法律规定的分析，对债权转让业务给出一些建议。

1 法院判例

从查询到的案例来看，近年来金融资产管理公司作为债权受让人时，即使没有办理抵押权变更登记，法院普遍会支持其已经取得抵押权判决，但是法院对其他类型的主体债权转让后受让人未办理抵押权变更登记是否取得抵押权存在一定分歧，有的法院认为未办理变更登记不能取得抵押权，有的则认为未办理变更登记也可以取得抵押权。

1.1 法院认为债权转让后应当办理抵押权变更登记，否则新的债权人不享有抵押权的案例

1.1.1 案例一：肖桂芳与先达公司案

肖锋与肖桂芳、夏贵金、唐代细、宋丽萍、杨丽慧、湖南省冷水滩先达建设开发有限公司执行异议纠纷案二审（（2017）湘11民终2785号）中，湖南省冷水滩先达建设开发有限公司（以下简称 “先达公司”）将部分房屋抵押给债权人易黎明后，又与易黎明及肖桂芳三方签署《房屋（抵押）买卖协议》，用于清理三方之间的债权债务，其中易黎明同意将抵押给己方的上述房屋以抵债的方式出售给肖桂芳，但没有办理抵押变更登记。湖南省永州市中级人民法院认为，根据《物权法》第九条规定，债权转让后，该房产抵押权应当办理抵押变更登记而没有办理登记手续，应当认定抵押权人没有变更，抵押权人仍然是易黎明，肖桂芳并不是本案涉案房产的抵押权人，对涉案房产没有优先受偿权。

1.1.2 案例二：张琳琳与陕县信用社案二审

陕县某物资公司因向陕县农村信用合作联社（以下简称“陕县信用社”）申请贷款80万元，向信用社提供一处房产抵押作为增信措施，并进行了抵押登记。后陕县某物资公司贷款未按期还款，陕县信用社将包括该贷款债权及利息的资产打包处置给中国长城资产管理有限公司（以下简称“长城资产”），长城资产将该债权转让给上海某公司，上海某公司再将债权转让给张琳琳。上海某公司与张琳琳在债权转让协议中对债权转让的相关事宜作了明确的规定，但并未到有关部门办理抵押权变更登记。河南省三门峡市中级人民法院在判决中（（2014）三民终字第00892号）提到，根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押权转让时，应当办理抵押权变更登记。张琳琳虽取得陕县某物资公司债权，但因为没有办理抵押登记，在是否取得陕县某物资公司房屋抵押权利的问题上，没有获得法院支持。

1.2 法院认为抵押权随债权转让而转让，新的债权人享有抵押权，不以办理抵押变更登记为前提

1.2.1 案例三：平安财险与郝玉霞案

中国平安财产保险股份有限公司与郝玉霞民事纠纷案一审（（2018）京7101民初63号）。本案中，中国平安财产保险股份有限公司（以下简称“平安财险”）为借款人刘本顺向原债权人深圳平安普惠小额贷款有限公司（以下简称“平安普惠”）的借款提供个人借款保证保险，刘本顺向平安普惠提供个人房产抵押，并办理了抵押手续。刘本顺借款逾期后，平安财险按约定支付了理赔款项，并取得平安普惠的全部债权，但未办理抵押变更登记。北京铁路运输法院认为：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。根据《权益转让书》及保险合同的约定，原告（平安保险）理赔后取得代位求偿权，其取得的求偿权利包括但不限于小贷公司对被告兰晓波所享有的借款债权和抵押权、质权等从权利。同时，原告作为担保物权人，在债务人不履行到期债务的情况下，依法就担保财产享有优先受偿的权利。本案抵押权转让后虽尚未办理变更登记，但无证据证明债权人有过错，而在债权人无过错的情况下，依法保护債权人的抵押权权益，符合维护交易安全和公平正义的法律精神。因此，原告要求被告承担抵押担保责任有事实和法律依据，应予支持。”

1.2.2 案例四：张琳琳与陕县信用社案（案例二）再审

再审阶段，河南省高级人民法院（（2015）豫法立二民申字第00323号）首先与二审法院一样，认为张琳琳与原债权人签订债权转让协议，取得了对原贷款本息的债权。在抵押权问题上，河南省高级人民法院认为，虽然双方签署债权转让协议后，没有另行签订抵押转让合同，但抵押权作为从属债权也随主债权转移。本案房产建设在集体性质的土地上，二审法院引用的《城市房地产抵押管理办法》适用于城市土地，引用为本案裁判依据属于适用法律不妥，而《担保法》 《物权法》和最高法院相关司法解释中，都硬性规定没有新债权人受让债权后，必须重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续。所以河南省高级法院认为债权转让后，并非必须办理抵押权变更登记，新债权人才能获得抵押权，推翻了二审的裁判观点。

2 现有法律规定

根据以上案例中法院的判决观点，可以看到法院在新债权人受让债权后，是否一定要办理抵押变更登记才能享有抵押权的问题上，存在一定分歧。我国目前与该问题相关的规定主要如下：

2.1 法律规定

从目前我国的立法来看，没有办理抵押登记的情况下是否可以取得抵押权，存在一定的立法空白。我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力”。根据该条，以及《物权法》第187条进一步规定的“抵押权自登记时设立”，设立抵押权属于物权的设立，如果不登记，会导致抵押权合同生效而抵押权未设立的后果。而抵押权随债权转让，是否属于物权的变更，从而是否也应办理变更登记，《物权法》没有明文规定。但部分观点认为抵押权变更也应当登记，如果不办理变更登记，会导致抵押权的灭失。

2.2 部委规章

在部委规章层面，影响最大的文件当属2001年4月3日最高人民法院颁布的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。最高人民法院颁布这个规定的历史阶段，东方、华融、长城、信达金融资产管理公司大量接收银行不良债权，并在全国各地参与了大量不良债权案件。为了保护这四家单位的权益，该规定第9条内容为：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”依据这一条款，金融资产管理公司遇到这个问题，在没有办理抵押变更登记也能取得抵押权的问题上，基本都能得到法院的支持。但这个规定仅适用于这四家金融资产管理公司，对于金融资产管理公司以外的公司，理解和裁判上则存在较大分歧。尤其是同年7月23日建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》中做出了相反的规定，具体来说，该办法第37条规定，“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记”。该办法要求抵押权与主债权一并转让的情况下，须根据规定办理抵押权转移登记。在实践中，确实也有很多法院援引这一条，做出了不利于债权受让人的判决，比如案例二。

3 问题分析

我国《物权法》采取登记对抗主义，主要目的是通过公示物权的变动情况，达到保护交易安全目的。登记对抗主义的核心是“不登记不得对抗”，即如果没有登记，就不能对抗第三人。如果已经将物权变化进行登记公示，第三人应当根据公示内容作出相应判断和安排。而如果公示的物权登记没有变化，第三人有理由信任这样的公示结果，声称自己对标的物享有某种物权的人，不能就自己未公示的“物权”对抗第三人的權利要求。第9条和第11条明确规定抵押权必须经过登记方能设立，没有登记就没有设立。这样的对抗权是来自《物权法》法律规定的。

抵押权作为一种典型的担保物权，具有从属性，而从属性主要体现为抵押权不能单独存在或单独转让。我国《担保法》第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，《物权法》第192条也作了同样规定，并进一步规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”以上法律均体现了抵押权的从属性，抵押权不仅不能单独转让，而且还是随债权转让而自动转让，这种转让是基于法律规定的，即使主债权转让协议中没有对此进行明确约定，新的债权人也可以依据法律规定取得抵押权。

联系《物权法》和《担保法》的以上规定可以看到，抵押权的产生和流转过程实际上是经过了登记公示，抵押权才依法设立，而抵押权设立之后，债权转让时，不动产抵押权就随之一并转让。此时债权受让人取得的抵押权，并不是因为签订了新的抵押协议，与原债权项下新设抵押权情况不同，这时的抵押权不是新设立的，而是已经存在的，不需要通过登记才能设立;也不是基于变更抵押登记程序，债权受让人已经随着受让主债权而受让了抵押权，这个事实也不因权利证书原件是否移交而改变。

再回到《物权法》登记对抗的本意，不动产的权利状况通过登记公之于世后，第三人可通过公示途径查询该不动产的权利负担状况，在未来与不动产所有权人或相关权利人进行有关的法律安排时，能够根据已经存在的公示内容做出合理的预期和判断，从而避免债务人通过一物二卖、重复抵押等方式侵害债权人或第三人的利益。对于已设立的抵押权，其公示效力已经建立起来，第三人通过公示内容已经得知该不动产存在抵押情况。即使抵押权人发生变更而未办理抵押变更登记，第三人虽然不知道新的债权人是谁，但仍然足以知晓该不动产上已经存在抵押权，是有产权负担的。这样未变更的抵押登记，不会误导第三人对抵押物权利情况的判断，不会导致其因此遭受利益的损害。从这个角度来说，债权转让后未办理抵押权变更手续，并不侵害交易安全。所以债权转让后即使没有办理抵押权变更登记手续，也仍然符合登记对抗的本意，抵押权也是有效的。

4 法律实务建议

考虑到法律规定尚不健全，存在一定空白点，且各地实践和法院观点也存在一定不统一之处，甚至同一法院的不同法官观点也可能有所不同，为了缩短处置抵押物的时间，避免卷入不必要的诉讼，在债权转让实务中，建议注意以下几点：

4.1 在合同中对抵押权转让事项进行约定，并尽可能办理抵押变更登记

很多不良资产收购业务都是因为新债权人看好债权附带抵押物的处置前景，认为处置回款高于资产收购价值。无论是计划将债权再次分割或转卖，还是通过新债权人在资产处置方面的专业能力自行处置，无瑕疵地取得抵押权都是最重要的前提。如果抵押权有瑕疵，有可能导致处置期限长、诉讼难度大，或者与债务人、原债权人纠缠不清，耗时耗力，降低预期收益。所以在收购不良资产时，需提前考虑后续催收、诉讼等债权的处置工作，考虑行使抵押权是否便利、是否可能遇到争议。为达到顺利处置的目的，债权受让人在受让债权时，首先应当在收购前了解债权对应诉讼管辖地法院的一般观点，确定拟受让债权大概率上是否需要办理抵押变更登记。然后在拟定的合同文本中，对抵押权随债权一并转让的事项进行明确约定，或者单独拟定抵押权转让的协议。同时考虑到不同法官的观点也可能有所不同，应尽量办理抵押权变更登记，必要时或重新设立登记，如果有需要，可以通过设置付款时间等方式请与原债权人配合办理，以避免不必要的法律风险。

4.2 先解除原登记再办理新登记时注意放款节点安排

在实际操作中，部分登记机关可能不予办理变更登记，而是要求先解除原抵押登记，然后再办理新的抵押登记。此时应注意操作风险，在解除原抵押、办理新抵押手续和放款手续之间做出谨慎安排，尤其注意放款节点的安排。为了防止已经解除原抵押登记并放款，而抵押物在登记手续办理完毕之前就被再次抵押给他人或被他人查封的情况发生，应当确保新的抵押登记手续办理完毕后再放款。

4.3 不能办理变更登记时，尽可能全面保留交易文件

对于登记机关不予办理抵押权变更登记，或登记机关要求重新办理登记，而公司出于效率或经济的考虑决定不再重新办理登记的，应注意尽可能全面地留存交易文件，包括原始债权产生的合同、银行转账凭证、抵押权证，以及债权转让文件、债权转让款支付凭证，同时尽可能取得登记机关不予办理变更登记的文字材料等相关证据原件。这样如果受让债权后就是否享有抵押权发生诉讼，新债权人能够向法院提交关于债权转让事项较为完整的证据材料，并证明己方对于抵押权尽到了足够的注意义务，有助于获得法院支持。

4.4 避免依据抵押登记机关收件凭证放款

抵押登记机关的收件凭证只是登记机关的行政流程性文件，是登记机关认为申请人提交的资料符合本机关要求，收取了申请文件的证明，没有公示物权变动法律效力。他项权证才是物权变动的证明。在办理抵押权变更登记时，尤其是在需要解除原来的抵押登记并办理新的抵押登记手续时，应当注意取得只有取得他项权证，才算是完成变更事项公示或设立新的抵押权。为防止抵押权证办理不成功，甚至客户与抵押登记机关内部人员串通，递交申请抵押登记文件并取得收件凭证后，又私自退回申请文件的情况，应避免依据收件凭证放款。

参考文献

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