摘 要：债务人在诉讼前或诉讼中死亡，虽留有遗产但其继承人均放弃遗产继承，此时程序应如何进行构成民事审判实务中的一个疑难问题。不同法院莫衷一是，创设了多种多样的处理办法，但都缺乏足够的规范依据与法理基础。这一问题既源于《继承法》采用“继承人中心主义”的立法模式，对遗产债权人保护不周，又有《民事诉讼法》未提供相应程序救济的原因。随着《民法典（草案）》增设遗产管理制度，民诉法学界有必要对遗产管理程序展开研讨，形成实体与程序的衔接融合，为该问题的妥当解决提供方案。

关键词：放弃遗产继承;遗产管理;继承事件;非讼程序;公示催告

中图分类号：DF920.0文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.14

一、引言

在民事审判实务中，不时发生债务人在诉讼前或诉讼中、执行中死亡的异况。按照实体法的规定，如果债务人留有遗产的，由其继承人在遗产范围内偿还债务;按照诉讼法的规定，变更债务人的继承人为被告或被执行人。诉讼、执行程序由此得以展开或继续进行。然而，如果债务人的继承人均向法院表示放弃遗产继承权，且不存在遗嘱执行人，就会产生一个理论与实务上的难题：虽有可用于偿债的遗产，但缺乏遗产的所有人或归属人，在此情形下应以谁为被告或被执行人？或者说，在缺少消极或防御一方主体的情形下，诉讼或执行程序应当如何进行？

执行相关司法解释规定，对此可直接执行债务人的遗产。①

但是，《民事诉讼法》及相关司法解释对诉讼程序如何进行未置一词，留下明显的法律漏洞。这一问题处于实体法与程序法交界处，既未引起民法学界的充分关注，也没有获得民诉法学界的足够重视。两个领域以此为主题的文献寥寥无几。与此同时，各地法院则莫衷一是，产生了多种多样的应对之策。不同类型的处理既缺乏充分的法律根据与法理基础，也突显同案不能同判现象，亟待规范与统一。有鉴于此，笔者尝试从实体法与程序法两个角度出发，探讨其产生的规范原因，并在实体与程序相结合的视角下提出法律完善建议。本文侧重程序法的解释与续造，但对《民法典》的起草与实施也不无启示意义。

二、成因分析：粗陋的实体法与短缺的程序法

前述问题的产生，既有实体法上的原因，也有程序法上的原因。可以说，正是实体法与程序法均存在严重不足，导致它在现行法层面上几乎是一个无解的难题。

（一）實体法上的成因

上述问题的出现，首先源自于实体法规定的粗陋。确切的说，是现行《继承法》难以满足日趋复杂之社会需要。在古代家族“同居共财”制下，人的死亡仅意味着共财集团里减少了一个成员，财产由剩余成员继续保有。其中不产生现代意义上的“遗产”，即离开旧主之手并等待确定新归属的财产，自然也不存在作为法律事件的遗产继承。相比之下，给家族财产状况及存续带来重大影响的是家产分割。因此，古代从未规定严格意义上的遗产继承法内容，而仅有家产分割法及“绝户”（家族成员均消亡）遗产的处理。参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第88-89页。）在同居共财制下，由于父子一体、夫妻一体，“父债子偿”“夫债妻偿”等表述具有误导性，更确切地说是由剩余成员用共有财产偿还死者名义欠下的共同债务。近代以来，随着同居共财制的逐渐松动及西方人格独立之法精神的传入，将死者的遗产与继承人的固有财产区别开，避免用后者偿还死者的债务，成为新的社会趋势。不过，我国台湾地区在2009年之前一直以当然继承、概括继承为原则，令继承人负无限清偿被继承人债务的责任。当然，为了保障继承人的人格权和财产权，台湾原“继承法”规定，继承人可于继承开始后一定期间内（3个月）着手调查继承的积极财产与消极财产，自主决定概括继承、限定继承还是抛弃继承，以此缓和概括继承的严苛。）

受革命传统的影响，新中国成立后就致力于废除宗祧制度（人格、祭祀、财产三位一体）、“父债子偿”等旧传统。如1958年的《继承法（草稿）》就规定继承人只在遗产实际价值限度内负责清偿被继承人的债务。何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（中卷）》，法律出版社2003年版，第453页。）及至1985年《继承法》颁布实施，正式确立限定继承主义，为继承人提供较为充分的保障。所谓“限定继承”，即继承人虽继承被继承人的“全部”债务，但仅以遗产为限承担物的“有限”责任。对于被继承人的债权人主张偿还全部债务，继承人具有拒绝以自己的固有财产偿还债务的抗辩权。参见林秀雄：《限定继承》，载《月旦法学教室》1996年第16期，第39页。）

不过，继承具有身份权与财产权的双重性质，除应保障继承人的生存权与财产权外，也应兼顾债权人的财产权与社会交易安全。而在《继承法》制定时期，经济体制改革起步不久，生产资料、住房等重大财产多属于公有，民商事交易相对简单，也相对容易通过调解、协调等方法解决，故保障债权的重要性尚未突显。在这一时代背景下，立法者无从产生先见之明，不可避免地选择了一种简单、粗糙且“以继承人为中心”的立法模式。具体来说，实行无条件的限定继承主义（继承人无需履行对应义务即可获得限定继承的保护）;如在我国台湾地区，自2009年以来以限定继承为原则，但规定限定继承人必须出具遗产清册，载明可得继承的积极遗产、债务并向法院呈报。）侧重积极遗产的分配，忽略消极财产的分担或对遗产债务的清偿;将遗产主要视作财产权利，而非财产义务;等等。王丽萍：《债权人与继承人利益的协调与平衡》，载《法学家》2008年第6期，第119页;谭启平、冯乐坤：《遗产处理制度的反思与重构》，载《法学家》2013年第4期，第122页。）

保障债权之不足集中体现在遗产管理制度的缺失上。遗产管理作为一项综合性制度，包含遗产管理人选任、遗产及利害关系人搜索、遗产保全、遗产清册编制、遗产破产、遗产分配等内容。付翠英：《遗产管理制度的设立基础和体系构架》，载《法学》2012年第8期，第31页。）自被继承人死亡时起至遗产分配完毕时止，一方面遗产时刻处于被侵占处分、发生毁损灭失的风险当中，另一方面遗产涉及包括法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人、酌情分得遗产人、遗产债权人、遗产债务人等诸多利害关系人，故有必要进行综合管理、有序分配。对于遗产债权人而言，因债务人死亡、继承事件的发生导致遗产减损至不足以清偿债务，并非其应承担的风险。换言之，立法者应提供某种制度保障，令债权不因继承事件发生而受损。在域外，便是通过遗产管理人的保全、搜索、催告、清算等制度，使债权人得以继续在遗产范围内受偿。遗憾的是，我国《继承法》仅以第24条一个条文，粗略规定存有遗产的人，应当妥善保管遗产。如前所述，这种遗产保管与遗产管理制度相去甚远，可算作后者丰富内涵中的一小部分。随着自然人拥有财产的日益增加，社会交易结构日趋复杂，标的额不断扩大，有限的制度供给与不断增长的制度需求之间的矛盾逐渐加深。债务人的继承人在诉讼中均表示放弃继承权，令这一矛盾暴露无遗。

（二）程序法上的成因

从程序法一侧来看，则是在债务人的继承人均放弃继承时，缺乏有效的程序规制。民事程序可划分为诉讼程序和非讼程序两大领域。二者各有其独特理念和特殊机能，前者以解决纠纷为主，后者则以预防纠纷发生为主。当然，德日等大陆法系国家为了摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求，转而以迅速、弹性、经济的方式解决纠纷，不断将原本运用诉讼程序解决的事件移至非讼程序下处理，非讼程序逐渐成为与诉讼程序并列的一种纠纷解决方式。参见郝振江：《非讼程序研究》，法律出版社2017年版，第102页。）遗憾的是，我国民事程序法规范在这两个领域均存在不足，不能为该问题之解决提供有效出路。

一方面，《民事诉讼法》与该问题联系最紧密的是第151条之规定。该条采取列举式立法例，且没有兜底条款。其中，第1项将“被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人”列为诉讼终结的事由之一。从该项文义反推可知，被告死亡留有遗产的，诉讼程序不应终结。当然，根据第150条之规定，在“一方当事人死亡，等待继承人表明是否参加诉讼”期间，诉讼应当中止。该项虽规定的是继承人“表明是否参加诉讼”而非“表示是否继承遗产”，但仅对原告的继承人才有区别的意义。原告死亡后，不排除继承人继承遗产但不愿继续参加诉讼的情况，此时法院应当按照第151条第1项的规定，以原告死亡且继承人放弃诉讼权利为由终结诉讼。）对被告的继承人而言，表示继承遗产就当然被变更为被告，无需特别表明是否参加诉讼。但是，如果被告的继承人表示放弃继承遗产，似不应再中止诉讼。至于应如何处理，民诉法及相关司法解释留下空白。

另一方面，我国非讼程序附设于第二编“审判程序”下，除督促、公示催告之外统称为特别程序，长期局限于对某种法律状态的权威性宣告或确认作为特征的案件，如宣告失踪人死亡、认定公民无（限制）行为能力、认定财产无主。在比较法的视野下，如德国、奥地利、日本、我国台湾地区均制定了非讼程序事件法典;法国虽没有独立的法典，但也在民诉法中规定了非诉事件审理的原则。参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载《法学家》2011年第4期，第129页。）直到2012年修订的《民事诉讼法》才增加了确认调解协议和实现担保物权的程序。由于長期以来理论界与实务界对非讼程序的机能、价值缺乏充分认识和足够重视，针对继承事件的非讼程序一直未进入立法视野。

在现行非讼程序框架下，与本文主题接近而具有适用可能性的是《民事诉讼法》第十五章第五节关于“认定财产无主案件”之规定。在理论上，任何公民、法人和非法人的其他组织均可以遗产处于无主状态为由，向遗产所在地基层法院提出认定该财产无主的书面申请。公告期届满且无人主张权利的，法院作出认定财产无主的判决。王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第303-304页。）在实务中，继承人以外对被继承人扶养较多的人为了分得无人继承的遗产，往往提起认定财产无主的申请，并请求法院判决遗产全部或部分归其所有。这种情形占了认定财产无主案件的绝大部分。参见赵盛和：《我国无主财产认定程序的转型》，载《国家检察官学院学报》2015年第6期，第143页。）如前所述，该申请人属于遗产分给请求权人，相当于特殊之无因管理的债权人。一般债权人似也可类推适用这一程序操作。

但是，终结诉讼程序并告知债权人申请认定财产无主程序，将面临以下几个挑战。其一，如上文所述，此时终结诉讼程序于法无据。其二，将继承人放弃继承的遗产视作无主财产，根据《民事诉讼法》第192条的规定，须公告满一年，周期过长，影响债权人的债权实现。而且，遗产往往处于继承人的占有支配之下，缺乏维持价值不减损的制度保障，时刻面临隐匿、消费或处分的风险。其三，申请认定无主财产程序的客体是已被特定化的财产。继承人以外尽较多扶养义务的人之所以能够申请认定无主财产，是因为其在扶养被继承人的过程中，通常会了解被继承人的财产状况。但是，债权人往往不知债务人遗产之多寡及所在，也缺乏法定的遗产发现、搜索机制，很难针对特定的财产申请认定财产无主并从中受偿。其四，如允许债权人申请法院认定财产无主，根据《民事诉讼法》第193条反推可知，其他债权人非“原财产所有人或者继承人”，不能在公告期内认领遗产。相反，只能在法院判决财产无主之后，主张从遗产中按顺序或按比例受偿。但是，一方面第192条规定无主财产收归国家或集体所有，债权人从中受偿的依据似有不足;另一方面即使债权人有权从中受偿，为预防及迅速、有效化解债权人间围绕遗产分配的纠纷，仍有必要通过某种程序进行确定与管理。这显然已非认定财产无主程序可以涵盖。

三、实务应对：类型化处理及其缺陷

面对因实体法与程序法供给不足所引起的问题，实务上又是如何应对的呢？毕竟，法官不能因为立法有短缺而拒绝裁判。笔者以“债务人死亡且留有遗产，其继承人在诉讼中均放弃继承，程序该如何处理”作为问题意识，综合运用多个案例检索系统，进行尽可能全面的检索、筛选和分类，发现实务上主要存在以下几种处理类型。

（一）认定放弃继承行为无效

在债务人的继承人表示放弃继承权后，法院为了维持两造对立的诉讼主体结构，往往倾向于认定其放弃继承的行为无效，以其为被告继续诉讼，并判决由其在遗产范围内偿还债务。判决进路主要有以下几种：

其一，基于继承人放弃继承行为的瑕疵。放弃继承属于继承人单方作出的要式行为。根据《关于贯彻执行〈中国人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承意见》）第47条及第48条的规定，继承人放弃继承原则上应当以书面形式向其他继承人表示;例外是继承人本人承认或有充分证据证明的，放弃继承可以口头方式作出。）在诉讼中可向法院以口头方式表示，但需由法院制作笔录并交其签名。在实践中，有的法院认为继承人未提交证据，证明在诉讼前以书面形式相互表示放弃继承;参见吕利明等诉于风明等机动车交通事故责任纠纷案，山东省沾化县人民法院（2013）沾民一初字第111号民事判决书。）有的法院认为仅有委托代理人当庭表示放弃继承，但继承人未到法院书面确认;参见湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行诉聂彩彬金融借款合同纠纷案，湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2071号民事判决书。）等等。由此认定继承人放弃继承行为无效。

其二，基于继承人的不诚信。在理论上，放弃继承须全部为之，不得仅放弃一部分遗产的继承，也不得仅放弃承担被继承人的债务而继承被继承人的权利。如在一起共同侵权案件中，某被告（在事故中死亡）的继承人一方面向法院表示放弃继承，另一方面又以受害人家属的名义起诉另一被告及其保险公司，请求损害赔偿。法院认为继承人的放弃继承行为无效。参见吕利明等诉于风明等机动车交通事故责任纠纷案，山东省沾化县人民法院（2013）沾民一初字第111号民事判决书;李清芬等诉于风明等机动车交通事故责任纠纷案，山东省沾化县人民法院（2013）沾民一初字第113号民事判决书。）在另一起案件中，法院查明债务人死亡后，其部分工资转入继承人之一的账户，故认为“此客观行为与继承人表示放弃继承遗产的主观意见不相符”。参见胡忠亦诉梁洪英、梁文斌等生命权、健康权、身体权纠纷案，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001民初1814号民事判决书。）

其三，基于保护债权人的利益衡量。《继承意见》第46条规定，继承人因放弃继承，致其不能履行法定义务的，放弃继承的行为无效。最高人民法院有观点认为，如果继承人放弃继承将造成诉讼没有适格被告，一方面会导致债权人无法主张权利，另一方面继承人往往实际占有遗产，坐收渔利而无需清偿被继承人的债务。这一情形符合第46条的规定，应当认定放弃继承行为无效。参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005 年版，第197页。）实践中就有法院以该条为据，强制将表示放弃继承的继承人列为被告。参见高志龙诉天津联创混泥土有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司机动车交通事故责任纠纷案，天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初2494号民事判决书。）

然而，首先，债务人的继承人放弃继承的行为有瑕疵，属于偶发事件;通过法院行使释明权，不符合要式的瑕疵也很容易由继承人予以补正。其次，继承人之不诚信一般需由债权人提供充分证据予以阐明，或者法院依职权或依申请进行证据调查，具有较大的不确定性。最后，《继承意见》第46条所谓的“致其不能履行法定义务”，从文义来看指的是继承人借放弃继承逃避对自身所负债务或由其造成的被继承人所负债务的履行。前者如因继承人放弃继承而无资力抚养子女、偿还债务;后者如继承人有抚养能力和抚养条件而不对被继承人尽抚养义务，致使被继承人欠下债务，或者被继承人是为了继承人的利益而欠下债务的。参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第74页。）如继承人放弃继承，根据《继承法》第33条后段的规定，偿还被继承人的债务不能转化为继承人的法定义务，当然不存在“致其不能履行法定义务”。上述最高人民法院的观点逻辑颠倒，不符合《继承意见》第46条的应有之义。

（二）判决驳回债权人的诉讼请求

与第一种处理类型截然相反，当债务人的继承人在诉讼中均表示放弃继承，也有一些法院判决驳回原告的诉讼请求。例如，吴某诉张某、丰某被继承人债务清偿纠纷案，天津市津南区人民法院（2017）津0112民初5045号民事判决书;刘某、何某诉杨某2、谭某等被继承人债务清偿纠纷案，湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初876号民事判决书。）继承人放弃继承之后，继承权溯及于繼承开始时丧失，视为该继承人自始不存在。既然被告已与继承事件没有关联，也非法定的诉讼担当人，驳回诉讼请求似乎符合《继承法》第33条后段的规定，在程序法理上亦可自圆其说。

不过，我国采用顺位继承制度，当第一顺位的继承人不存在或放弃继承时，由第二顺位的继承人继承。在实践中，债权人起诉时一般只列全部或部分第一顺位继承人为被告。当被告放弃继承，法院应当先查明债务人是否还有第一顺位继承人，是否存在第二顺位继承人（如兄弟姐妹），由他们决定是否作为继承人参加诉讼。而从实践效果来看，驳回债权人的诉讼请求，往往导致遗产被继承人实际占有、支配，在客观上容易激励继承人的诉讼不诚信。当然，如果法院已查明不存在被告之外的继承人或者其他继承人也均表示放弃继承的，按照《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家或者集体所有制组织所有。由此，问题转换为债权人可否针对取得遗产之国家或集体主张债权。

首先，国家或集体之遗产取得属于原始取得还是继受取得，法无明文，理论上也无定论。如在我国台湾地区，大多数学者就认为“国家”原始取得，债权人不得再对收归“国库”的遗产主张权利。林秀雄：《无人承认之继承修正草案评析》，载《月旦法学教室》2018年第189期，第64-65页。）其次，由于立法上缺乏遗产管理制度，未经对债权人公示催告、债务清算，即因无人继承且无人受遗赠收归国家或集体所有，有无端剥夺债权人权利之嫌。再次，从体系解释的角度看，《继承法》第14条及《继承意见》第57条规定，继承人之外对被继承人扶养较多的人可在无人继承的遗产被收归国有或集体所有时，主张分得遗产，即主张分给遗产请求权（酌情分得遗产请求权）。《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”《继承意见》第57条规定：“遗产因无人继承收归国家或集体组织所有时，按继承法第十四条规定可以分给遗产的人提出取得遗产的要求，人民法院应视情况适当分给遗产。”台湾地区“民法”第1149条规定，被继承人生前继续扶养之人，应由亲属会议，依其所受扶养之程度及其他关系，酌给遗产。故台湾称之为“遗产酌给请求权”。该项规定非继受外国立法例，而是沿袭我国传统的制度。参见林秀雄：《继承之效力》，载《月旦法学教室》2003年第11期，第45-46页。相比之下，我国大陆《继承法》规定的遗产分给请求权扩张及于“继承人以外的对被继承人扶养较多的人”，体现了对助人为乐之社会善行、道德的倡导。）该规定虽有弘扬助人为乐精神之意旨，但基于债权平等性，该条规定似可类推适用于其他债权人，其有权主张从无人继承之遗产中满足债权。如此解释也符合“国不与民争利”的基本原理。最后，《继承法》第33条只规定继承人放弃继承无需偿还被继承人的债务，并未规定被继承人的债务可由此免除，而《民法总则》《合同法》也未将债务人死亡列为债权消灭的事由之一。总而言之，驳回债权人诉讼请求虽可令受诉法院摆脱困境，但很可能陷债权人于债权难以主张、无法实现的不利境地。

（三）判决由债务人的遗产偿债，继承人不承担责任

为了避免上述两种处理的尴尬，有的法院采取折中的办法，一方面在诉讼中保留继承人作为被告，从而维持两造对立的当事人构造，使诉讼得以继续进行，另一方面在结果上判决仅以债务人的遗产清偿债务，继承人不承担偿还责任。这种处理一般出现在法院已查明债务人确有遗产，且较易处分或执行的情形中。如有法院查明债务人的遗产为公积金存款若干万元，遂判决债务人在其遗产范围内清偿。参见湖南花垣农村商业银行股份有限公司诉龙翠银、石睿雪被继承人债务清偿纠纷案，湖南省花垣县人民法院（2017）湘3124民初756号民事判决书。）

由于债务人主体不复存在，这种处理只能理解为针对遗产的判决。但问题在于，区分“人的责任”与“物的责任”，进而作出类似“对物判决”，在我国规范和理论两个层面似乎都难以成立。一方面，我国诉讼法上没有类似罗马法或英美法“对物诉讼”“对物判决”的制度设置。Walter Wheeler Cook， The Powers of Courts of Equity. II. Action "In Rem" by Courts of Equity， Columbia Law Review， Vol.15：2， p.109-141 （1915）.）另一方面，我國实体法关于遗产的法律地位似乎也缺乏对应的规定。关于遗产的法律地位，主要有“无主财产说”（或“被继承人所有说”）、“继承人所有（共有）说”及“财产法人说”三种学说。“被继承人所有说”以信托制度为理论依据，以继承开始时继承人不能取得遗产为基础进行制度设计;“继承人所有说”即被继承人死亡后，遗产直接归继承人所有;“遗产法人说”将遗产比照破产财产，赋予其法人资格，也即将遗产本身主体化。参见李遐桢：《遗产法律地位反思与制度建构》，载《广西社会科学》2015年第2期，第78-81页。）尽管理论上有不同主张，但多数学者根据《继承法》第2条、《物权法》第29条等条文，认为我国采用直接继承模式，被继承人死亡时继承开始，自继承开始时遗产即归继承人所有;继承人为数人时，遗产归全体继承人共有。《继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第190页;薛宁兰、邓丽：《中国大陆遗产管理制度构建之探讨——兼论无条件限定继承原则的修正》，载《月旦民商法杂志》2012年第9期，第45页。）换言之，“继承人所有（共有）说”才符合我国实证法的逻辑。因此，将遗产视作一个享有权利和承担义务的法人，从而针对其作出判决，缺乏理论支持和规范根据。

（四）判决继承人清理遗产并以遗产偿债

为了在债权人实现债权与债务人之继承人放弃继承后不负偿还责任之间达成某种利益平衡，有些法院判决后者负责清理债务人的遗产，并在遗产范围内偿还债务。参见章晓达诉奚敏湄、梁耀园股权转让纠纷案，上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民二（商）初字第506号民事判决书;邸某某诉韩某、韩金某追偿权纠纷案，盐城市盐都区人民法院（2014）都龙民初字第0243号民事判决书。）这种处理符合继承人了解遗产具体情况、清理处置较为便利等实际情况，能较好地维护债权人的合法权益。另外，有的法院不指令继承人清理遗产，而直接判决其在遗产范围内承担清偿责任，从表面上看违反《继承法》第33条后段的规定，其实也是默示地将继承人作为遗产清理人，由其负责清理及偿债。参见温某某诉马某、田某甲、田某乙、田某丙被继承人债务清偿纠纷案，陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初6441号民事判决书。）

从解决问题的立场出发，这不失为一种实践效果颇佳的方案。但在继承人放弃继承的情况下，法院强制其承担遗产的清理责任，同样缺乏充分的规范或法理依据。我国《继承法》第24条规定，存有遗产的人，应当妥善保管遗产。照此规定，继承人放弃继承后对于遗产仍然负有某种延续性的保管义务。然而，“妥善保管遗产”应指事实上的妥当保存和管理，至多扩张到为保价的需要而因时因地予以法律上的处分（例如季节性商品的变价处置）。这种事实行为与域外的遗产管理制度不可同日而语，毋宁说是对遗产的临时占有或保存。继承人应诉、清算及偿债义务很难被“妥善保管遗产”的语义射程范围所涵盖。《民法典（草案）》既保留了遗产保管制度（第1151条），又新设了遗产管理制度，足见二者并非同一。）根据民诉法学理，继承人既因放弃继承而与继承事件不存在直接的利害关系，也不构成法定或意定的诉讼担当人，显然不是适格的被告。法院判决其承担清理及偿债的义务，在实体法与程序法上均缺乏足够的根据。另外，法院直接判决继承人对遗产进行清理并偿债，如果遗产不足以偿还被继承人的全部债务，因未经权利催告及申报程序，可能损害潜在之其他债权人的利益，有悖债权平等原则。

综上所述，实务上为应对这一不时涌现的难题而作出的种种努力，无一例外都未获成功。由此可见，这一立法留下的结构性漏洞，很难通过司法实务“打补丁”的方式填补。制度供给所造成的问题，还得通过改革制度“供给端”来解决。

四、制度完善：实体法与程序法的协同

债务人死亡但留有遗产，即使继承人均放弃继承，债权人的债权并不消灭，仍得从遗产中受偿。对此，实体法的主要任务是指定特定主体负责无人继承之遗产的搜索、保全、清算及分配，并规定该主体的权利、义务与责任。由此，使债权人有明确的主张权利的对象，并在其协助配合下实现债权。程序法的重要使命是预防在遗产管理过程中可能发生的纠纷，以及发生纠纷后尽可能简便、低廉、高效地解决纠纷。因此，该问题的解决有赖实体法与程序法的各自完善与相互协作。

（一）实体法

值得关注的是，2018年公布的《民法典（草案）》第五编“继承”首次增设遗产管理人制度，2019年底公布的《民法典（草案）》全文中予以保留。《民法典（草案）》第1145、1146条分别规定，没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人;对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向法院申请指定遗产管理人。第1147条明确了遗产管理人负有“处理被继承人的债权债务”的职责。第1145条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1146条规定：“对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。”第1147条规定：“遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单;（二）向继承人报告遗产情况;（三）采取必要措施防止遗产毁损;（四）处理被继承人的债权债务;（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。”）这可视作遗产管理制度即将在我国实体法层面得到确立。待《民法典（草案）》通过并实施之后，债务人死亡但留有遗产，没有遗嘱执行人，且继承人均表示放弃继承遗产的，就由被继承人生前住所地民政部门或村委会负责处理与遗产有关的债权债务。

但是，债权人能否在诉讼中将民政部门或村委会列为或申请变更为被告，答案并非显而易见。在表面上，遗产管理人出于维护遗产的利益起诉或应诉，属于典型的诉讼担当。然而，诉讼担当须同时具备担当人与被担当人，也即须具有实体权利义务（法律关系）的归属人。继承人均放弃继承权视为继承人不存在;被继承人已死亡，我国立法也未采用“遗产法人说”，没有将遗产本身拟制为具有主体资格的财团法人，故此时欠缺被担当人，诉讼担当论难以成立。就此而言，民政部门或村委会若要成为遗产程序的适格当事人，还需要在程序法上作出特别授权，规定无人继承或继承人均放弃继承之遗产管理时，由民政部门或村委会参与诉讼或非讼程序。因此，《民法典（草案）》虽有效填补了实体法漏洞，但就本文主题而言，只提供了一半的解决方案。

不仅如此，遗产管理制度看似简单明了，若欠缺与之匹配的程序法规定，实难自足自立。首先，《民法典（草案）》第1145条规定，仅当“没有继承人或者继承人均放棄继承”，才由民政部门或村委会担任遗产管理人。在现实中，除了被列为被告的继承人，可能还存在其他法定继承人（第一或第二顺位）或遗嘱继承人。他们是否均放弃继承尚不明确，属于有待搜索、查明的法律事实。这一事实难以在贯彻辩论主义的诉讼程序中，通过两造当事人的攻击防御予以确定，而需以特别程序为之。其次，继承人均放弃继承权，视为无人继承遗产，为使遗产债权人平等受偿，需要进行遗产清算。《民法典（草案）》第1147条第4项规定的“处理被继承人的债权债务”即包含遗产清算之意。未参加诉讼的债权人未必知道继承事件的发生，继承人或遗产管理人也未必知道债权人的存在，故有必要通过某种程序告知全体债权人，令其在规定期限内申报债权，参与遗产清算程序，从遗产中按顺序或按比例受偿。如果没有相应的程序设置，“处理被继承人的债权债务”就容易沦为具文。

概言之，实体法基于事后、全能视角所作的规定，离不开处于场景之中、基于有限信息及理性的程序法做支撑。实体法上权利与义务的确定，必须借助民事诉讼程序和非讼程序的技术性、辅助性规定，才能从应然转化为实然。从实体权利一侧而言，因被继承人死亡及继承人均放弃继承，作为遗产的财产由权属确定转向不确定状态，并呈现多种通往确定化的可能。全部或部分遗产既可能收归国有或集体所有，也可能归属遗产分给请求权人所有，还可能用于清偿被继承人的私人或公共债务。）而从程序法一侧来看，则要通过特定的程序设置与运作，使遗产权属再度确定化这一过程具有规范性与正当性。由于《民法典》难以容纳大量的程序性规定，有待程序法作出相应调整与补充。

（二）程序法

就程序法而言，债权人从债务人之继承人均放弃继承的遗产中受偿，首先就面临以诉讼方式还是以非讼方式进行为宜。如为前者，就应将遗产管理人（民政部门或村委会）变更为被告，诉讼继续进行;如为后者，则应停止诉讼，转由专门的遗产管理非讼程序进行。

此问题不难回答。首先，债务人已死亡，且继承人均放弃继承权，而遗产管理人旨在维护包括遗产债权人在内全体利害关系人的利益，故难以维持两造对立的诉讼程序构造。其次，非讼程序以职权主义、非公开主义、非对抗主义及自由证明等为制度特征，具有快捷、便利、低廉、迅速等程序优点。国家得以通过参与民事权利的形成预防纠纷，又能以相对灵活的方式解决纠纷。参见郝振江：《非讼程序研究》，法律出版社2017年版，第39页。）故无论是大陆法系国家还是英美法系国家，为提高遗产管理的效率及降低遗产管理的成本，一般都适用非讼程序处理相关事务及纷争。参见薛宁兰、邓丽：《中国大陆遗产管理制度构建之探讨——兼论无条件限定继承原则的修正》，载《月旦民商法杂志》2012年第9期，第50-52页。）其立法意旨亦为我国所共享。再次，继承事件可能涉及众多利害关系人，受遗赠人、遗产分给请求权人、债权人之间以及不同债权人（如有的债务履行期未届满、有的已另行起诉、有的已取得胜诉判决甚至进入执行程序）之间，彼此利益既有重合又有冲突。这种错综复杂的利益纠葛关系难以纳入单个诉讼程序进行案件管理及妥善解决。如果任由不同程序各行其是，最终汇集于执行阶段（众利害关系人参与分配），还得由法院负责遗产清算与分配。然而，此前所耗费的司法资源及诉讼成本均无实益。最后，在“诉讼事件非讼化”的共同趋势下，非讼程序不再局限于单纯的事务性宣告、确认，而扩张至具有一定对抗性、纷争性的事件。[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第17页;王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第246页;孙永军：《诉讼事件非讼化新探》，载《现代法学》2014年第1期，第84-86页。）将无人继承之遗产的管理纳入其中，并非完全不妥。相反，非讼程序可以充分发挥司法的纠纷预防功能及对私法领域的监管功能，平衡遗产清算所涉及之多方主体的利益。

从程序展开的角度看，继承人均放弃遗产继承后，需先处理被中止的诉讼程序，然后才能讨论非讼程序的开始。法院可作必要的职权调查，通过询问原告、被告、债务人的其他亲属、生前住所地基层组织、工作单位及调阅户籍信息等，确定是否存在其他继承人。如确无其他继承人或其他继承人也放弃继承，法院面临三种程序选择，即判决驳回债权人诉讼请求、裁定驳回债权人起诉与裁定终结诉讼。在三者之间，裁定终结诉讼无疑是最佳选择。这是因为，判决驳回诉讼请求通常适用于原告对诉讼客体（请求、事实、证据）及诉讼主体（被告）的取舍选择不符合实体法与程序法规定之情形，也即原告欠缺胜诉的理由，并将发生不利于原告的既判力。裁定驳回起诉则主要针对原告起诉不符合法院受理的法定条件（《民事诉讼法》第119条、第124条），不妨碍原告更正后再行起诉;但被告死亡且继承人均放弃继承系不受原告控制的外在因素，并非原告自主行为所致，令其承受败诉判决的拘束，难言公平;而只要被告明确具体，其主体灭失也不属于受理条件的范畴。相比之下，裁定终结诉讼对应的是诉讼程序不可能、没必要继续进行的情形，被告死亡后继承人均放弃继承大致可归属其中。故在立法论上，不妨对《民事诉讼法》第151条第1项略作补充，改为“被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人，或者有遗产但没有继承的人”，列为终结诉讼的事由之一。由此，从债权债务诉讼转换为遗产管理非讼程序。

虽然《民法典（草案）》规定继承人均放弃继承时，由被继承人死亡时住所地的民政部门或村委会担任遗产管理人，但不排除相关民政部门或村委会不知情或者怠于履行管理职责，导致遗产处于无主的事实状态，面临不能被发现或时刻被侵占、处分、消费的风险。凡此种种，需要法院及时介入，行使司法监督。就此而言，不妨规定债权人（及其他遗产利害关系人）可向债务人死亡前住所地基层法院申请，指令当地民政部门或村委会履行遗产管理职责。

遗产管理类似于企业破产，需在全部遗产范围内对全体利害关系人进行清算、分配。一方面，遗产可能以不同形态（有形财产、无形财产）散布于各处，为不同主体所占有保管，需要设定专门的财产发现、搜索程序，确定无人继承之遗产的客体范围，才能由遗产管理人制作准确、完整的遗产清单。另一方面，则需要确定遗产利害关系人主体范围。在域外，一般通过分别通知、公示催告，告知遗产债权人、受遗赠人在一定期间内申报债权或表示是否接受遗赠。林秀雄：《無人承认之继承修正草案评析》，载《月旦法学教室》2018年第189期，第61页。）在我国（大陆地区），通知自不待言，但公示催告还不能径行适用。《民事诉讼法》第218条规定可以申请公示催告的是“可以背书转让的票据持有人”及“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”。从体系解释的角度来看，第218条至第223条共同构成第十八章“公示催告程序”，换言之公示催告程序是指包括公告、止付通知、除权判决等在内的整体。故法律规定可以申请公示催告的“其他事项”主要限于记名股票、提货凭证被盗、遗失或者灭失等情形，并以除权判决作为使持有人失权的唯一方法。参见《公司法》第143条、《海事诉讼特别程序法》第100条。当然，也有个别例外。如《企业破产法》第45条“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月”就是一种广义的公示催告。）因此，我国的公示催告仅是“票据（广义）公示催告程序”。但在比较法的视野下，德日等大陆法系国家在非讼事件程序法中都设有专门的“公示催告事件”编，并规定一般性、原则性的条款。例如，德国《家事事件及非讼事件程序法》第八编“公示催告事件的程序”第一章关于一般程序的规定，日本《非讼事件程序法》第四编“公示催告事件”第一章关于通则的规定。参见郝振江、赵秀举译：《德日家事事件与非讼事件程序法典》，法律出版社2017年版，第149-151、214-217页。）这意味着，法院要求不特定人或不明之相对人申报权利时，均可进行公示催告，其效力是不申报将发生法律上的不利益或者失权。为了完善遗产管理非讼程序，应当突破现有立法关于公示催告的狭隘规定，将后者作为前者的有机一环。在立法论上，不妨将《民事诉讼法》第十五、十七、十八章合为“非讼程序编”，并增加公示催告的一般性条款。从长远来看，随着非讼事件范围不断扩大，甚至可以考虑从《民事诉讼法》中分离出去，制定“非讼事件程序法”。

为了保障遗产债权人的利益，在解释论上可以认定公示催告期间不得少于三个月但不得多于六个月，并由司法解释予以确定。如我国台湾地区规定公示催告不得少于三个月（“民法”第1157条第2款），德国规定对遗产债权人的公告不得超过六个月（《家事事件及非讼事件程序法》第458条第2款）。当然，对于受遗赠人应作区别对待。原因是《继承法》第25条、《民法典（草案）》第1124条第2款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。故针对受遗赠人的公示催告期间为两个月。）在公示催告期间届满之前，遗产管理人不得对债权人进行清偿或对受遗赠人交付遗赠，否则可能使债权人不能获得应有之受偿，令公示催告及债权申报失去意义。公告期届满后，民政部门或村委会按照有优先权的债权、普通债权、遗赠、未在公告期间内申报的债权、国家或集体组织剩余遗产收取权的顺序，进行遗产清算与分配。

当然，在实务中不排除有债权人因不知情而未在公告期间内申报权利。有优先权的债权人非因故意或重大过失未及时申报的，不对其债权产生不利益，即使遗产已分配完毕或由国家或集体组织取得剩余遗产，仍得主张相关主体返还遗产并重新分配;但普通债权人将因不及时申报而遭受不利益。有疑问的是，此处的“不利益”应是债权被彻底排除还是仅被削弱，也即仅能从分配后所剩遗产（归属国家或集体）中受偿，而失去平等的按比例受偿的权能。相比之下，后者似乎更为可取。一方面，可类比继承人未放弃继承而取得剩余遗产的，债权人仍可主张从其所得遗产中受偿;另一方面，虽然在理论上国家或集体原始取得无人继承的遗产较易获得赞同，但“原始取得说”既无立法根据，又对遗产的租赁人、质权人、抵押权人等殊为不利，而且有国与民争利之嫌;参见林秀雄：《无人承认之继承修正草案评析》，载《月旦法学教室》2018年第189期，第65页。）再一方面，这在比较法上也有据可循。例如，德国《家事事件及非讼事件程序法》第458条第1款规定，该公示催告程序中应当指出，遗产债权人未申报债权时将遭受法律上的不利益，即仅当权利未被排除的债权人获得清偿后尚有剩余时，他才能就此向继承人要求清偿;但应当先于源自特留份、遗赠与遗产上负担的债务而予以考虑的权利，不受影响。）因此，未在公告期间内申报的普通债权人可在诉讼时效届满前主张债权。不过，债权人须举证证明其未及时申请没有过错;国家或集体不以收取剩余遗产时的价值，而以现时价值为准负遗产返还义务。如果遗产管理人在搜索遗产、编制遗产清单、通知债权人、清算遗产过程中因故意或重大过失违反管理义务，受损害的债权人还可以向其请求损害赔偿。《民法典（草案）》第1148条规定，遗产管理人应当依法履行职责，因故意或重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损失的，应当承担民事责任。虽然民政部门或村委会根据《民法典（草案）》第1149条可以获得适当报酬，但其履行遗产管理职责并不从中营利，故应适当降低其注意义务，限制损害赔偿的责任。）此外，对于清偿期未届满、附条件、诉讼或仲裁未决的债权，可类推适用《企业破产法》的相关规定。参见《企业破产法》第46、47条，另可参见林秀雄：《限定继承》，载《月旦法学教室》1996年第16期，第46页。）

五、结论

在诉讼前或诉讼中债务人死亡，其继承人均放弃继承，程序如何进行构成当前民事审判实务上的一个难题。在继承法贯彻“继承人中心主义”而忽略对遗产债权人的保护，程序法也未能提供必要救济的现状下，前文所述类型四的处理，也即指令放弃继承的继承人负责清理遗产，不失为一种勉强可取的过渡性做法。所幸立法者已意识到现行继承法规范与现实需要的严重脱节，在《民法典（草案）》中增设遗产管理制度，弥补了遗产债权人利益保障制度的重要一环。

对于民诉法学界而言，如何围绕遗产管理制度设置衔接与运作程序，就成为现实而紧迫的课题。无人继承之遗产管理与其他继承事件一样，主要属于非讼程序的范畴。在法院的司法监督下，遗产管理人通过搜索、发现遗产，编制遗产清单，确定可供偿债的遗产客观范围，以及通过向法院申请公示催告债权人、受遗赠人申报权利，确定参与遗产分配的主观范围。继而，按照特定的顺序及债权比例，进行遗产分配。通过这一专门非讼程序的设置与运作，即使消极遗产欠缺归属人，仍能简便、快捷、高效地清偿债权。

本文所讨论的仅是遗产事件中的一种特殊情形，但仍能看到非讼程序在预防纠纷发生、迅速低廉解决纠纷方面的重要价值与广泛前景。非讼程序长期得不到理论界与实务界的重视，一直处于可有可无的边缘地位，相信本文对于促进非讼程序的研究也具有启示意义。

Study on the Proceeding of a Debt Claim when the Debtor

Died and All the Debtors Heirs Disclaimed Inheritance

CHEN Hang-ping

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084，China）

Abstract：If a debtor died before the creditor brings a debt claim against her/him or died during such a claim， with inheritance left but all his/her heirs declared to give up inheritance， then how the procedure should be conducted constitutes a difficult problem in the practice of civil trial. Different courts react differently and have created a variety of methods. However， all the methods lack sufficient normative and jurisprudential basis. This dilemma is mainly due to two reasons. One lies in the inadequate protection of inheritance creditors under the “heir-centered” model adopted by the current Inheritance Law. The other rests with the deficiency in Civil Procedure Law， not providing inheritance creditors with corresponding procedural relief. With the addition of inheritance management system in the ongoing Civil Code （Draft）， it is now necessary for civil procedure academics to study and discuss the inheritance management procedures， to form a convergence of substantive law and procedural law， and to provide a proper solution to this problem.

Key Words：  disclaiming of inheritance; inheritance management system; inheritance event; non-contentious procedure; procedure of exigent by publication

本文責任编辑：段文波

收稿日期：2019-10-04

基金项目：2019年度国家社科基金一般项目“民事判决效力体系性研究”（19BFX080）

作者简介：陈杭平（1980），男，浙江杭州人，清华大学法学院副教授，法学博士。

致谢：本文的部分案例及文献由硕士生李凯搜集提供，谨致谢意。

① 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第475条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第9条。