摘 要：“有效控制”规则是在晚近有关领土争端的国际司法、仲裁实践中逐渐得以形成和发展的理论。“有效控制”的构成要素包括主观上行使主权的意图，以及客观上行使主权的主权宣示行为。从国际司法、仲裁实践来看，法庭往往需要对争端当事国实施的主权行为的“公开性、实际性、持续性、充分性、和平性、长期性”等情形进行综合评估并加以比较，以确定何者确立了“有效控制”。是否确立了“有效控制”，首先是一种事实性判断，而非“合法性”判断。国际法院在一系列案例中逐渐确立了“领土合法所有者优于有效控制者”的判案倾向。“领土合法所有者”的判断可能基于条约，也可能基于“保持占有原则”或“先占”等。此外，关键日期、禁止反言、默认等因素，往往也可能对“有效控制”的适用产生影响。在近年来的国际司法实践中，“有效控制”规则的适用受到重视的程度呈上升趋势，对其积极及消极影响的清醒认识，有助于我们更好地维护领土主权。

关键词：领土争端;领土之取得;有效控制;合法所有者;主权宣示行为

中图分类号：DF93文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.07

有效控制是在领土争端特别是海洋领土争端解决的实践中逐渐得以形成和发展的理论，关于其具体适用，仍然存在一些不同认识。在国际司法判例及外文文献中，有效控制理论一般表述为“effectivités”，也有学者将其表述为“the territorial effectiveness theory”“the principle of effective control”或者“the principle of effectives”。中国学者一般将“effectivités”翻译为“有效控制”，①或者干脆直接译为“主权活动”。②在有关领土取得的著述中，存在一些与有效控制相近或相同含义的概念。有学者指出，通过衡量管理行为决定主权归属的“有效控制规则”，学界对其称谓并非一致，存在着诸如“有效控制原则”“有效控制规则”“有效控制理论”“有效占领制度”等多种说法。（ 参见黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报 （社会科学版）》2011年第4期，第169页。 ）此外，也有学者称该原则为“实际控制”（effectiveness of actual control）。（ 参见张卫彬：《相关情况规则中的实际控制效力研究——从国际法院司法判例角度》，载《常熟理工学院学报（哲学社会科学版）》2005年第5期，第44页。）

研究国际法领土规则的著名学者苏利亚·普拉卡什·夏尔马（Surya Prakash Sharma）认为，“有效控制”是指在存在竞争性领土主权主张的情况下，如果缺乏据以确定领土归属的相关条约，国际法院将根据有关国家实施主权行为的本质与程度，将争议领土判给能够更加和平、持续地展示、行使主权的一方或者进行更为有效的实际控制一方。（参见Surya P. Shama， Territorial Acquisition， Disputes and International Law，  Martinus Nijhoff Publishers， 1997， p.183.）黄瑶教授在分析“有效控制”规则在国际司法实践中的体现时指出，国际法院近年来在一些领土争端案件的审理中采取了一种新的做法，即考察和衡量当事国对争议领土实施的管理行为，并最终将领土判给实施了更为有效的管理活动的国家。此种判决的法理依据即所谓的解决领土争端的“有效控制”规则（rule of effective control）。（ 参见黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报 （社会科学版）》2011年第4期，第169页。 ）

应当注意的是，在不同的场合，“有效占领”与“有效控制”可能容易产生混淆，原因在于“有效占领”也存在狭义和广义的不同界定。广義的“有效占领”一般与“有效控制”并无本质的不同，不少学者实际上给“有效占领”下的定义与本文前述“有效控制”基本一致。但也有一些学者对“有效占领”作狭义的理解，习惯于将“有效占领”视为“先占”这一传统领土取得方式的构成要件之一，从而认为有效控制与有效占领应当有所区别。如有学者指出，有效占领是取得对无主土地主权的两个必要条件之一，“有效控制”规则指向的对象是有争议的领土，因此这些领土肯定不是无主土地。（ 参见韩占元：《试析解决领土主权争端的有效控制原则——兼论我国的无人岛屿主权争端问题》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2008年第2期，第56页。）换言之，先占中的“有效占领”适用于对“无主地”领土主权的取得，从而有别于仅仅适用于“竞争性领土主权主张”的有效控制。还有学者对“有效控制”与“有效占领”进行比较时指出，“有效控制理论”实际上是“有效占领”理论在新的时代背景下调整、演变的结果。（ 参见叶剑发、陈曦：《从国际法案例看岛屿主权理论变化及最新发展》，载《山东行政学院学报》2010年第3期，第109页。）

一、“有效控制”的构成要件

关于有效控制的构成要件，考诸国际司法机构的审判实践，常设国际法院曾在1933年的“东格陵兰岛法律地位案”中指出，对领土主权的主张，如果不是基于某些特定的行为或权源，如割让领土的条约，而仅仅是基于持续的主权宣示行为，须满足两个必要的构成要素：行使主权的意图和意愿以及行使主权的实际行动。参见Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， pp.45-46. ）这一观点往往成为学者们界定有效控制构成要件的重要参照，前述第一个条件一般被认为是主观要件，而第二个条件则为客观要件。

（一）有效控制的主观要件

有效控制的主观要件是指国家对特定领土存在主张或宣示主权的主观意图。虽然国家主观意图的判断很难有统一的、明确划一的标准，但一般可以通过国家的有关行为及事实推断出来。国家是实施有效控制的主体，未得到国家授权的个人或其他组织自行实施的控制行为或活动，通常不能被认为体现了国家的主观意图。

例如，在2002年判决的印度尼西亚诉马来西亚“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”中，国际法院认为，印度尼西亚主张利吉坦岛和西巴丹岛周围的水域是印度尼西亚渔民传统上使用的水域，然而，国际法院注意到，如果私人活动不是依据官方法规或政府授权而实施的，就不能确立有效控制。（参见Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia/Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Para.139.）法院还强调，判断争端当事国实施的管理行为是否显示了“以主权者的身份行使主权的意图”至关重要，本案中，马来西亚无论是作为英国的继承国还是以自己的名义采取的行动，尽管数量不多，但包括了立法、行政和准司法等多种性质的行为。在对于更广泛的岛屿范围内行使管辖权的背景之下，马来西亚的此类行为持续已久，并显示出对争议所涉利吉坦岛和西巴丹岛行使“国家权力的意图”。而且，印度尼西亚及其前宗主国荷兰均未对马来西亚的前述行为表示过抗议或反对，因此，国际法院判定马来西亚基于有效控制取得了对该两个岛屿的领土主权。（参见Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia/Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Paras.148-149. ）

在2007年判决的尼加拉瓜诉洪都拉斯“加勒比海领土与海洋争端案”中，国际法院也持同样的观点，强调私人活动如果不是依据法律或政府的授权而实施，“则不能视为有效控制行为的证据”。（参见Case concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Honduras）， Judgment， I.C.J. Reports 2007， para.194.）

如果对私人活动的管理得到政府的明确授权或追认，且其数量较为充分，持续时间较为长久，则有可能被视为显现了国家“以主权者身份行使主权的意图”。在1953年的“敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”中，国际法院判称，一国国民的私人存在可能意味着或涉及该国的占领。在相当长的历史时期内，英国对于在争议所涉群岛发生的私人行为实施了正式授权或事后追认的管理活动，如对刑事案件的管辖、征税、不动产登记等，使得有关原始证据得以强化，从而成为英国对争议所涉群岛实施了有效占领的佐证。（参见傅崐成：《海洋管理的法律问题》，台北文笙书局2003年版，第474页。 ）

（二）有效控制的客观要件

有效控制的客观要件，是指国家应在事实上针对特定领土实施了有关管理或控制行为，如立法性、司法性或行政执法性的管辖或管理行为等，从而在客观上宣示了国家主权。在很多领土争端案例中，争端双方往往对于何者确立了“有效控制”存在争议，因此，对于“有效控制”客观要件的具体把握往往备受关注。在不同的国际领土争端案例中，衡量或判断“有效控制”时，国际法庭提出或强调的标准并不完全相同。例如，胡伯在1928年4月4日“帕尔玛斯岛仲裁案”中所作的仲裁裁决强调指出：“持续、和平（与其他国家应保持和平关系）的领土主权宣示，才能取得主权。”常设国际法院在1933年判决的丹麦诉挪威“东格陵兰岛法律地位案”中指出，作为有效控制必须具备的两个要件之一，“实际展示控制目的的行为”须符合四个条件，即和平的、实际的、充分的和持续的。（参见朱利江：《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》，载《现代国际关系》2003年第10期，第28页。）

学者们对于“有效控制”的客观要件也提出或强调了不完全相同的标准。例如，苏利亚·普拉卡什·夏尔马在《领土的取得、争端与国际法》一书中，对于“有效控制”的客观标准进行了探讨，指出“持续、和平（与其他国家应保持和平关系）的领土主权宣示，才能取得主权”。（参见Surya Prakash Shama，

Territorial Acquisition， Disputes and International Law， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp.100-104.）還有学者认为，关于有效控制的客观要件，只要国家实施的管理行为能够满足“实际性”和“充分性”两个条件即可，“至于国家行使管理行为的‘和平与‘持续要求，基于“有效控制”规则适用的特殊性，实际上可以不予考虑。”（ 黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报 （社会科学版）》2011年第4期，第174页。 ）多数学者则主张“四要件”或“五要件”的提法，如有学者认为应满足“公开性、实际性、持续性以及充分性”四个条件，（ 参见朱利江：《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》，载《现代国际关系》2003年第10期，第28页;王秀梅：《领土争端中有效控制原则的适用及其限制》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期，第132页;周江、左雯洁：《论有效控制原则在南沙群岛争端中的不可适用性》，载《中国海商法研究》2013年第2期，第61页。）也有学者将前述四个条件中的“充分性”替换为“和平性”，认为应该满足“实际性、公开性、持续性、和平性”的要求，（ 参见黄德明、黄赟琴：《从白礁岛案看领土取得的有效控制原则》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第36-38页。）还有学者强调“持续性、和平性、充分性、公开性”的要求，（ 参见曲波：《有效控制原则在解决岛屿争端中的适用》，载《当代法学》2010年第1期，第148-149页;宋岩：《国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用——评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”》，载《国际论坛》2013年第2期，第48-52页。）或“和平、充分、实际、持续”四个条件。（ 参见余敏友、雷筱璐：《南海诸岛争端国际仲裁的可能性——国际法分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期，第9页。）此外，甚至还有观点认为，应满足“和平、实际、充分、长期和持续”五个条件。（ 参见曾皓：《试论领土法的新发展——有效占领制度——兼论中印争议地区的归属》，载《法学评论》2010年第3期，第69-71页。）

国家实施的主权宣示行为的“公开性”要求，是指主张领土主权的国家必须将其实施的事实控制或占领行为对外公开，使国际社会得以了解。尤其是在存在领土争端的情况下，主权宣示行为的公开性使得争端对方国家有得以了解的可能。布朗利指出，如果不予公开，一国所占有的对象可能是他国的领土，则此种占有在性质上就属于一种窃取行为。（ 参见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第159-160页。）

国家行使主权宣示行为的“实际性”要求，是指国家针对争议所涉领土，在事实上采取了立法、司法和行政管辖等方面的措施，如移民定居并实施管理，设置行政区划或者制定有针对性的法令、驻军、升旗、立碑，实施司法审判、执行活动等。笔者认为，从国际司法或仲裁实践来看，实际性要求的本质在于，不仅强调国家实际实施了立法、行政、司法管辖或其他形式的主权宣示行为，而且强调此类行为应具备对于争议所涉领土的“针对性”。在2002年的“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”中，国际法院强调，只能考虑那些明确无误地指向争议所涉岛屿的行为，一般性质的立法或行政行为必须在用语上或效力上及于该案中争议所涉两个岛屿，才会被视为用以确立“有效控制”的主权行为。国际法院还明确指出，印度尼西亚提交的林克斯号（Lynx）军舰为打击海盗而实施巡航的舰长报告，以及印度尼西亚与荷兰（印度尼西亚的前宗主国）海军在附近海域实施监控及巡航活动的报告，均未显示出相关海军当局将争议所涉岛屿及其周边海域视为荷兰或印度尼西亚的领土，因此印度尼西亚举示的前述海军活动未能得到国际法院的采信。（参见Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， paras.137-139.）在2007年的“加勒比海领土与海洋争端案”中，洪都拉斯主张自己实施的立法行为构成對争议岛礁有效控制的证据之一，指出其1957年、1965年、1982年《宪法》和1936年《土地法》文本都列出了属于洪都拉斯的岛屿。国际法院经审查后认为，洪都拉斯前述《宪法》和《土地法》中并没有提及争议所涉四个岛屿，且没有证据表明洪都拉斯以任何特定方式将所列法律适用于这些岛屿。因此，洪都拉斯以前述证据来证明其对该岛拥有立法和行政控制权的做法缺乏可信度。（参见Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Honduras） Judgment， ICJ Reports 2007， paras.177-181.）

国家实施的主权宣示的“持续性”要求，是指国家在争端发生或解决前一段时间内应有连续、有效宣示和行使主权的证据。在2012年“尼加拉瓜与哥伦比亚之间领土与海事争端案“中，国际法院确认哥伦比亚几十年以来对于争议所涉海洋地物持续不断地实施了主权宣示行为，这一事实是支持哥伦比亚领土主张的重要证据之一。（参见Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， para.84. ）关于“持续性”是否意味着必须毫无间断，胡伯在“帕尔玛斯岛仲裁案“中指出：“对于遥远而人迹罕至的小岛而言，持续性并不意味着毫无间断，而只能以‘关键日期的状态作为标准。在主权行为的实施方面，难免会存在时间或空间上的间隙，一国不能证明对某一特定领土行使主权，不能立即就被视为其对该特定领土的主权不存在，应当具体问题具体分析。”（参见Arbitral Award on the Subject of the Difference relative to the Sovereignty over Clipperton Island （ France v. Mexico）， judicial decision rendered at Rome， 28 January，1931， pp.390-393. ）一些学者强调的“长期性”则是指，国家行使主权的实践必须经历一个较长的时期，但对于要经历多长时间才能确立有效控制，国际法院并没有给出一个确切的标准，须依据具体案情如领土的性质、居民的居住情况以及竞争性权利主张的情况来确定。（ 参见曾皓：《试论领土法的新发展——有效占领制度——兼论中印争议地区的归属》，载《法学评论》2010年第3期，第71页。）

国家实施的主权宣示行为的“和平性”要求，是指一国取得领土主权的过程中，直至争端发生的关键日期之前，其以和平方式实施的种种主权宣示行为并未遭致其他国家的抗议或反对，特别是没有遭到存在竞争性主权主张的国家的反对。在常设国际法院1933年审理的“东格陵兰岛法律地位案”中，国际法院判称，除挪威直到1931年才对该岛提出领土主张之外，事实上，直到1921年，没有任何国家挑战丹麦对格陵兰岛的领土主权。（参见Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， p.22， p.46.）该案中，丹麦持续、和平地长期对该岛行使主权，是其最终胜诉的重要原因。

国家实施的主权宣示行为的“充分性”要求，是指国家的主权宣示行为应达到一定的强度和力度。充分性是对主权行使或主权宣示行为程度方面的要求，是指“主张权利一方确实像一个国际法主体在同等情况下所行为的那样来行事”（ 黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第173页。 ）。考虑一国对于争议所涉特定领土实施的主权行为是否充分，一般需要结合争端当事国相关主权行为的实际性、持续性以及与争端对方国家相比较而言的优势等因素综合考量以便作出判断。

综上，关于有效控制的客观要件，主流观点认为，国家所实施的主权行为，大致无外乎应满足“公开性、实际性、持续性、充分性、和平性”等方面的要求，只是对于其中某些要素的把握往往各有侧重而已，但不论更为强调前述哪些因素，本质上都需要对声索国所能举证的主权宣示行为进行综合考查。对于具体案件中何种行为属于有效控制、何种行为不属于有效控制，以及何种行为属于更为有效的控制，需要具体考察。（ 参见朱利江：《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》，载《现代国际关系》2003年第10期，第28页。）

二、“有效控制”的性质及其断标准的相对性

对“有效控制”的性质及其判断标准的把握，直接影响“有效控制”规则在领土争端解决中的适用。从性质角度看，应厘清争端当事国在事实上确立了对特定领土的“有效控制”是否就意味着取得了该领土的主权。换言之，能否直接将一国所确立的“有效控制”状态等同于国际法中具备合法性的状态。其次，从判断标准角度看，实践中领土争端的当事国可能都会主张本国对争议所涉领土确立了“有效控制”，此种情况下应如何把握具体的判断标准，这一问题不仅涉及对当事国所实施的立法、司法、行政乃至其他形式的主权宣示行为的考查，还涉及对当事国可能举证的前述行为的比较。

（一）是否达到“有效控制”首先是一种事实性判断，而非“合法性”判断

“有效控制”并不能完全等同于“合法占领”或者“合法控制”。进而言之，“有效控制”中的“有效”并不能理解为“合法”或“符合国际法”，在更大程度上是指一种事实性判断。“有效”与否，是对有没有达到控制的实效性要求的评估，并不必然意味着只要达到了“有效控制”的标准，就一定能基于这一事实来确定争议所涉领土的归属。换言之，一个国家所确立或试图确立的“有效控制”作为一种事实状态，既有可能是合法的，又有可能是违反國际法的。例如，在2002年判决的喀麦隆诉尼日利亚（赤道几内亚参加诉讼）“陆地和海洋边界案”中，尼日利亚声称，其已经通过长期、和平地占有、实施行政管理及得到喀麦隆默认的主权展示行为，基于“有效控制”取得了争议所涉地区的领土主权。国际法院经审查认定，争端当事双方殖民地时期的宗主国英国和法国，已经通过《1931年亨德森—弗勒里奥外交换文》（The Henderson-Fleuriau Exchange of Notes of 1931）这一条约划定了乍得湖地区的边界，因此该区域的主权归属于喀麦隆，国际法院并未发现有任何证据表明喀麦隆默示放弃其主权。因此，国际法院“必然会得出结论，任何尼日利亚的有效控制都将被作为违反法律的行为来评估其法律后果”。（参见Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea Intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002， paras.62-70.）国际法院在该案的判决中数次使用了“非法的有效控制”（effectivités contra legem）一词，认为在喀麦隆没有放弃其基于条约所取得的领土主权的情况下，尼日利亚对喀麦隆领土实施的有效控制活动在性质上属于“非法的有效控制”。参见Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002， para.223.）

（二）有效控制的判断通常需要对争端当事国的主权宣示或控制行为进行比较

如前所述，有效控制理论在其客观要件的判断标准方面仍然存在一些争议，对此，江国青教授指出，一国显示其实际控制的主权宣示行为如何才能构成“有效性”，其判断标准是相对的：“取决于有关地区的地理性质、争议主张的强烈程度等，以及国际反应等其他因素。”（ 江国青、江由由、吕志君：《“有效控制”原则在领土与海事争端中的适用动向——以国际法院“领土与海事争端案”（尼加拉瓜诉哥伦比亚）为例》，载《比较法研究》2013年第6期，第46-47页。 ）国际法学者诺尔曼·希尔（Norman Hill）在分析这一问题时也指出，“有效控制”的最高要求为政府控制的建立足以保障其居民的生命和财产安全，最低程度为占领必须是真实和有效的，如公布其获取领土的意图，实施行政、立法、司法管辖等。（ 参见张卫彬：《论国际法院的三重性分级判案规则》，载《世界经济与政治》2011年第5期，第89页。

）

由于“有效控制”理论是在存在竞争性领土主权主张的情况下适用的一种规则，“有效控制”的判断通常需要对争端双方所列举的主权宣示行为及其所达成的“控制”程度进行比较。以下通过图表就20世纪以来较有代表性的涉及有效控制的国际司法或仲裁案例做简要归纳。

从上述国际司法或仲裁案例来看，国际法院在审理领土争端案件时，除能够基于条约、“保持占有”原则或先占原则确定领土的合法所有者外，多数情况下都会对当事国举证的主权宣示行为进行审查和比较。在确定何者的控制或占领更为有效时，哪些主权行为的证据价值更高，往往很难有一个简单的标准，而是需要综合考量。如果一方的主权行为在立法、行政、司法性管辖活动等方面占优，则更有可能被判定具有优势地位。

三、“有效控制”规则在领土争端中的适用受到一定的限制

如前所述，对特定领土是否存在“有效控制”，首先是一个“事实性”而非“合法性”的判断。仅仅满足有效控制的事实标准，而缺乏在国际法意义上的合法控制行为，并不能产生取得领土主权的法律后果。从国际司法或仲裁实践来看，能够导致取得领土主权的“有效控制”，需要满足一系列国际法有关规则或条件。

（一）“有效控制”规则的适用受到“领土合法所有者优于有效控制者”的限制

“有效控制”规则并不是解决领土争端当然的第一位规则，其适用首先受到“领土合法所有者优于有效控制者”的限制。对于存在争端的领土，如果该领土已经存在合法所有者，则即使有效控制者

实施的控制行为在事实上是“有效的”，也不能基于“有效控制”的事实而取得该领土的主权。“现有国际司法裁决已清楚表明，有效控制规则在适用上并非任意的，而是要在领土所有者不明的前提下才可适用，而且受到一系列现有国际法概念的限制。”（ 黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报 （社会科学版）》2011年第4期，第170页。）

确定领土合法所有者的依据包括条约、保持占有、先占等。如果争端双方之间存在有效条约，完全可以据以确定领土的合法所有者，则条约优先于有效控制。例如，在1994年判决的利比亚诉乍得“领土争端案”中，国际法院判称，由于利比亚和法国（乍得殖民时期的宗主国）1955年签订的《友好睦邻条约》规定了两国的边界，该条约是有效的，法院无须考虑适用保持占有原则，而且，利比亚对争议地区的有效控制是否具有持续性、和平性，是否得到他国的认可，均与本案无关。（ 参见Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya v. Chad）， Judgment， 1. C. J. Reports 1994， paras. 75-76.）在2002年“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”中，国际法院判称，法院在争端双方（马来西亚和印度尼西亚）对于争端岛屿均难以基于条约确立所有权的情况下，将有效控制作为一个独立的问题加以考虑。（参见Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， para.127.）

同樣，在能够基于“保持占有”原则确定领土合法所有者的情形下，有效控制行为能够发挥作用的空间也十分有限。国际法院在1986年判决的布基纳法索诉马里“边界争端案”中，适用保持占有原则判定双方在争议地区的边界。鉴于争端双方都援引了殖民地时期的有效控制作为支持自己立场的依据，国际法院在判决中指出：“判断有效控制行为在本案中发挥的作用，是十分复杂的问题，法庭必须仔细权衡这些行为在每一个具体情况下的法律效力。但是，在一般情况下，首先必须明确这些（控制或管理的）行为与保持占有原则确立的领土主权之间是何种法律关系。因此，必须区分几种可能的情形：（1）如果此类行为与依法确立的领土主权一致，有效控制构成对保持占有原则所确立的法定占有的补充，此种情况下，有效控制行为的唯一作用就是体现出对从法定所有权派生出来的权利的行使;（2）如果有效控制行为属于非法占有，争议所涉领土是由拥有合法所有权的国家以外的某一国家实施有效管理，则享有合法所有权的国家应据有优先地位;（3）如果有效控制行为并未与其他国家享有的合法所有权冲突，则必须将有效控制行为纳入考量;（4）在某些情况下，合法所有权不能准确显示其涉及的领土范围，则有效控制行为应在解释实践中领土所有权之行使方面扮演重要角色。”（参见Case concerning the Frontier Dispute （BurkinaFaso v.Republic of Mali）， Judgment， I.C.J. Reports 1986，para.63.）

此外，一国基于“先占”成为特定领土的合法所有者，是现代国际法仍然承认的领土取得方式。因此，对于一国已经先占的特定领土，他国一般也不能再通过“有效控制”取得领土主权。正是在这一意义上，有学者明确指出，由于中国已经通过先占成为南沙群岛的合法所有者，尽管南海周边一些国家采取了种种事实侵占的措施，但并不能通过适用“有效控制”规则取得南沙群岛的领土主权。（ 参见周江、左雯洁：《论有效控制原则在南沙群岛争端中的不可适用性》，载《中国海商法研究》2013年第2期，第64-65页。） 更有学者认为，“有效控制”规则作为一项特别的解决领土或海事争端的习惯国际法原则，属于一种“剩余规则”：“只能在没有或缺少其他更优越的一般国际法渊源或法律权利的情况下，才有其适用的余地或起到一种补充性作用。”（ 江国青、江由由、吕志君：《“有效控制”原则在领土与海事争端中的适用动向——以国际法院“领土与海事争端案”（尼加拉瓜诉哥伦比亚）为例》，载《比较法研究》2013年第6期，第49页。 ）

当然，值得关注的是，在特殊情况下，即便能够明确地确认某一争议所涉领土的合法所有者，如果有证据证明该合法所有者放弃了其领土主权，而对他国针对该领土实施的主权宣示行为予以默认或接受，则“有效控制”规则仍然有适用于该领土的可能性。例如，在2008年的“白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案”中，国际法院认为，经过考查当事方提交的有关证据可以认定，截至1824年，马来西亚已经基于“发现”该白礁岛而享有所有权。（参见Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， paras.46-80.）通过考查双方此后一个多世纪里涉及白礁岛的实践活动，国际法院最终认定，马来西亚官方通过1953年信件明确表示争议所涉岛礁并非本国领土，新加坡则在该岛实施了一系列主权宣示行为，加上马来西亚对新加坡主权宣示行为的默认或默许，最终导致白礁岛的领土主权至20世纪80年代已经转移给了新加坡。（参见Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， paras. 273-277. ）黄德明教授指出，这一实践事实上也属于“有效控制”规则的一大发展。（ 参见黄德明、黄赟琴：《从白礁岛案看领土取得的有效控制原则》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第37页。 ）

（二）可能限制“有效控制”规则适用的其他因素

一般情况下，不考虑前述有关限制因素而单独适用“有效控制”规则

来确定争议领土的主权归属，往往会受到质疑。黄瑶教授在评价“有效控制”规则时认为，该规则于20世纪中后期开始形成之际，尚未臻完善，如果国际法院在审理案件时并未将该规则与其他概念或规则结合起来进行分析，而是仅仅单独加以适用，其判决理由难免会受到质疑。例如，国际法院在“敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”中以“没有必要考虑”为由，忽视当事国提出的原始权利证据，就因失之草率而缺乏说服力。（ 参见黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第170-171页。） 从有关国际司法实践来看，一般情况下，即便适用“有效控制”规则，也应考虑其他相关因素，如国际法的基本原则、关键日期、禁止反言、默认或默许、原始权利等。

首先，适用“有效控制”规则

的基本前提，是不能违反国际法的基本原则。例如，国家主权平等原则要求各国尊重他国的主权及领土完整，因此，在某一领土已经明确存在合法所有者的情况下，其他国家即便针对该领土实施主权行为，其性质也仅仅是“非法占有”，此种情况下后者自然不能基于“有效控制”取得领土主权。再如，根据禁止使用武力或以武力相威胁原则，如果不属于在外国侵略本国领土主权情况下的“收复失地”，国际法并不承认使用武力的方式来达成“有效控制”。

其次，一些具体的规则如“关键日期”“禁止反言”等同样会影响或限制“有效控制”规则的适用。“关键日期”或“关键时期”，有时也被称为“关键时刻”，是指“在审判机关通过受理某一案件表明某一法律争端已然产生并且仍然存在的情况下，该法律争端诞生的那一时刻”（ 张新军：《法律适用中的时间要素——中日东海争端关键日期和时际法问题考察》，载《法学研究》2009年第4期，第163页。）。确定关键日期的意义在于，“一旦关键日期确定，随后的行为不能改变先前当事方所享有的权利或拥有的法律地位。”（ 张卫彬：《国际法院解决领土争端中的关键日期问题——中日钓鱼岛列屿争端关键日期确定的考察》，载《现代法学》2012年第3期，第123页。 ）例如，在2002年的“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”中，国际法院在判决中强调，它不会将争端当事国在关键日期之后实施的行为纳入考量，除非当事国在关键日期之后的行为属于此前活动的正常延续，并且依赖这种行为的当事国采取此种行为并非是为了提高或强化本国的法律地位。（参见Sovereignty over Pulau Ligitan/Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Para.135. ）禁止反言是指国家就某一特定事项所表达的立场、态度或实施的行为，如对外作出的声明、承诺、认可等，对该国具有法律约束力，该国不得事后推翻原有立场，从而导致有权信赖其原来立场的他方遭受损害。“对领土争端案件进行审理和裁判的同时也需要结合禁止反言原则，以此来减少单独适用有效控制原则对案件的裁判结果产生不公平、不合理之影响的潜在风险。”（ 周江、左雯洁：《论有效控制原则在南沙群岛争端中的不可适用性》，载《中国海商法研究》2013年第2期，第63页。）在1933年的“东格陵兰岛法律地位案”中，尽管挪威列举了一些对格陵兰岛实施“主权宣示行为”的证据，但国际常设法院认为，挪威的一系列行为都表明它承认格陵兰岛是丹麦的领土，如挪威是有关承认格陵兰岛归属于丹麦的国际条约的当事国，挪威的外交大臣曾于1919年7月22日发表承认丹麦对格陵兰岛拥有主权的“爱赫伦声明”（Ihlen Declaration），挪威在与丹麦结盟期间及其后的有关条约中曾作出不对丹麦享有格陵兰岛主权提出异议的承诺等，对挪威而言构成了禁止反言。因此，挪威应承担义务，关于丹麦对整个格陵兰岛享有的主权，挪威不得提出异议。（ Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， pp.36，46，68.）

四、国际法院在司法实践中对“有效控制”规则的适用及其影响

（一）国际法院在司法实践中对“有效控制”规则的适用或受重视程度呈上升趋势

从近年来国际法院解决领土争端的审判实践来看，“有效控制”规则在判断领土归属方面的作用呈日益上升趋势。有学者结合国际法院有关领土争端的司法实践作了总结并指出，截至2012年，国际法院对实质问题作出判决的涉及领土和边界争端案件共约14起，其中，最终适用了“有效控制”规则确定领土归属的案件约6起。（参见宋岩：《国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用——评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”》，载《国际论坛》2013年第2期，第51页。）

在国际法院审理的一些案件中，如1959年的“某些边境地区的主权争端案”（参见Sovereignty over Certain Frontier Land （Belgium v. Netherlands）， Judgment， I. C. J. Reports 1959.），1994年的“领土争端案”（参见Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya v. Chad）， Judgment， 1. C. J. Reports 1994.），2002年的“陆地和海洋边界案”（参见Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002. ），以及2015年的“尼加拉瓜在边境地区从事某些行为案”（参见Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area （Costa Rica v. Nicaragua）， Judgment， I.C.J. Reports 2015.），當事国均提出适用“有效控制”规则作为本国取得有关争议领土的依据。虽然这些主张基本上由于不符合“有效控制”规则适用的限制条件而未得到法院的支持，但这一现象客观上显示出各国在实践中对于适用“有效控制”规则重视程度的提升。

余敏友教授指出，“有效控制”规则在领土争端司法实践中一再得到适用并非偶然现象，而是与领土争端的特点息息相关。为了维护争议领土归属确定之后的稳定和发展，以及领土归属判断的确定性，国际法院偏向于维持对领土现实占领、控制的状况，这正是“有效控制”规则得以长期适用和发展的内在原因，一定程度上也决定了有关领土国际法规则未来的发展趋势。（ 参见余敏友、雷筱璐：《南海诸岛争端国际仲裁的可能性——国际法分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期，第9页。）

（二）“有效控制”规则在国际司法实践中受到重视所产生的影响

1.重视“有效控制”规则的积极意义——有利于稳定既有秩序

“有效控制”规则在国际司法实践中受到重视，反映了国际司法机关在解决领土争端方面对于维持国际关系稳定这一需要的考量。从国际法院的审判实践来看，也可以认为“尽可能地减少改变”是国际法院决定权利归属的重要原则。在1969年“北海大陆架划界案”中，国际法院综合考虑了争议双方各自大陆架的走向、地质条件、海岸长度比例等“事实性因素”之后，承认瑞典对格里斯巴达纳（Grisbadarna）礁滩的历史性权利，确认了“一个已经存在并且长期存在的事实状态，应当尽可能地减少改变”的法律原则。（ 参见王建廷：《历史性权利的法理基础与实证考查》，载《太平洋学报》2011年第3期，第94页。 ）有学者指出，从解决有关领土争端的国际判例来看，法官和仲裁员裁量的原则和标准有二：其一是争端当事国对取得和拥有争议领土的意愿是否强烈;其二是法庭作出的裁决结果是否有利于稳定既有秩序。（ 参见张海文：《日本并未实现从国际法上“有效占领”钓鱼岛》，载《中国海洋报》 2012年8月31日，第3版。 ）

2.重视“有效控制”规则的消极影响——可能助长争端当事国采取竞争性的控制行动

主权宣示是国家主张和实际行使领土主权的表现形式，是有效控制或有效占领的外在表现形式。从客观方面来看，主权宣示行为与“有效控制”或“有效占领”是点与面的关系，或手段与目的、过程与结果的关系。一个国家在特定地区的主权宣示行为不断积累，最终有可能得出该国在该地区实现“有效占领”“有效统治”或“有效控制”的结论。（ 参见李毅：《试论国家的领土主权宣示行为及其在国际法上的意义——兼论我国的领土争端涉及的主权宣示问题》，载《东北亚论坛》2015年第1期，第66页。）

如前所述，当国际法院在决定一片土地属于哪一争端当事国时，它将考虑所有相关主张，并将土地判给那个相对而言提出了更好（或最好）法律主张的国家。（ 参见[英]马尔科姆·N·肖：《国际法（上）》（第六版），白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第387页。）在2012年的“领土及海洋争端案”中，国际法院分析了双方的主张，认定双方援引的1928年条约不足以确定争议岛屿的归属，明确指出前述岛屿主权归属的判断应当建立在对于双方主权行为的程度进行比较的基础上。（参见Territorial and Maritime Dispute （Nicaragua v. Colombia）， Judgment， I.C.J. Reports 2012， para.80.）因此，在存在领土争端且难以根据条约等方式确定领土合法所有者的情况下，当事国往往都会殚精竭虑地实施种种主权宣示行为，收集、整理相关证据，并质疑和否认对方类似行为的效力和影响，以努力证明本国已经对争议领土确立了有效控制，并在此基础上主张本国对争议所涉领土的所有权具有正当性、合法性。在2002年的“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”中，印度尼西亚指定的专案法官弗兰克在国际法院作出判决后发表评论指出，国际法院在该案中局限于单纯考察双方当事国行使主权行为的方式，并通过比较来判定何者的行为更加有效，这一思维逻辑非常有问题。（ 参见朱利江：《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》，载《现代国际关系》2003年第10期，第27页。）

国际法院在司法实践中这种重视“有效控制”规则的趋势，可能在客观上助长争端当事国采取竞争性控制行动，从而有可能不利于争端的和平解决。由于国际法院在个案中过于侧重考虑维护争议领土的稳定，以及法院此种判案倾向对于一些领土争端当事国的实践产生的导向作用，“有效控制”规则在一定程度上遭到了滥用。有论者在分析这一问题时指出，就在国际法院对“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案”作出判决之后，“印度尼西亚政府开始有计划地向一些无人居住的小岛进行移民。几乎与此同时，日本政府将与中国有争议的钓鱼岛原先私人的出租权收归政府所有，以实施更加有效的实际控制。”（ 韩占元：《试析解决领土主权争端的有效控制原则——兼论我国的无人岛屿主权争端问题》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2008年第2期，第56-57页。）

可见，“有效控制”规则在领土争端中的适用可能带有“双刃剑”的效果，我们应当正视该规则在国际司法实践中得到越来越多适用这一客观事实。对于其他国家也提出了主权声索的中国相关领土，应加强控制和管理，巩固自己的领土主权。同时，还应充分认识到国家间“有效控制”的竞争，在极端情况下也可能导致冲突升级，不利于领土争端的和平解决。具体到中国的领土争端而言，应重视对该规则适用的各种限制或影响因素进行研究和把握，密切关注周边国家如日本、越南、菲律宾等的动向，防止其借“有效控制”规则损害中国的合法领土主权。

On the Rule of “Effective Control” in International Law and Its Application

LI Yi

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875，China）

Abstract：The rule of “effective control” has been gradually formed and developed in recent practices of international judicial and arbitration concerning territorial disputes. The elements of “effective control” include the intention to exercise sovereignty subjectively and the states actions manifesting sovereignty objectively. In the relevant international judicial and arbitration practices， the courts usually need to make a comprehensive assessment and comparison of the “openness， practicality， continuity， adequacy， peace and long-term” aspects of acts carried out by the parties to the dispute in order to determine which party has established “effective control”. Whether “effective control” is established is a kind of factual judgment， not a “legitimacy” judgment. In a series of cases， the International Court of Justice has gradually established the judgment tendency of “the legitimate owner of territory is better than the effective controller”. The judgment of “the legitimate owner of territory” may be based on treaties or the principle of “uti possidetis juris” or the principle of “occupation”. In addition， critical date， estoppel and acquiescence may also have an impact on the application of the rule of “effective control”. In recent years， in international judicial practices， the application of the “effective control” rule has attracted increasing attention. A clear understanding of its positive and negative effects will help us better safeguard our territorial sovereignty.

Key Words：  territorial disputes; acquisition of territory; the rule of “effective control”; the legitimate owner of territory; activities à titre de souverain

本文责任编辑：邵 海

收稿日期：2019-11-26

基金项目：2016年度国家社科基金一般项目“国际法视阈下的主权宣示行为及其在领土争端解决中的意义研究”（16BFX185）

作者簡介：李毅（1970），男，河南光山人，北京师范大学法学院副教授，法学博士。

① 参见朱文奇：《国际法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。

② 参见[英]马尔科姆·N·肖：《国际法（上）》（第六版），白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第511页。