关键词 恶意抗辩 合同无效 诚信原则

作者简介：刘凯，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.103

一、问题的提出

合同是创造财富的利器，“有约定必须遵守”是一句古老的法谚。但在司法实践中，以合同违法无效为由进行恶意抗辩进而逃避履行合同义务的情形屡见不鲜。笔者通过查阅裁判文书网发现，恶意抗辩已广泛存在于民间借贷纠纷、商品房预售合同纠纷、建设工程合同纠纷等案件中。对于这类案件，法院往往处于两难的境地，如确认合同无效，往往使得一方当事人因恶意抗辩而获利;如不确认合同无效，又不符合相关法律规定。

原告闻天公司与被告李某茹确认合同无效案就是一起典型的无效合同恶意抗辩的案例，其基本案情是：2018年2月，闻天公司向西安市长安区法院起诉，要求确认公司与李某茹签订的认购合同无效，主要事实与理由是：原、被告在签订内部认购合同时均明知案涉项目无预售许可证，依据《商品房买卖司法解释》第2条等法律规定，双方签订的合同为无效合同。李某茹认为，闻天公司在签订合同时已经收取了全部购房款，但迟迟不办理预售证，却以其起诉前未取得预售证为由向法院起诉请求确认合同无效，显然是因为房屋价格上涨欲谋取不正当利益，对于这种丧失诚信恶意毁约行为，法院应予禁止。长安区法院囿于《商品房买卖司法解释》第2条的规定，在认定闻天公司在起诉前未取得预售许可证的情况下，作出（2018）陕0116民初2519号一审判决书，径行判决合同无效。一审判决作出后，舆论哗然，认为法院是在保护开发商的不法行为，是对恶意毁约的一种纵容。

一审判决后，李某茹向西安市中级人民法院提起上诉，要求改判认定合同有效。西安中院经过审理认为：闻天公司已经收到李某茹支付的全部购房款，其合同目的已然实现，应积极履行合同义务，但该公司在房价上涨的情况下请求确认合同无效，其做法显然违背诚信原则;本案无证销售的违法事实系闻天公司自身原因造成，其提起本案诉讼的真实目的在于获取更大的利益，这种行为与社会大众的认知相违背。西安中院作出（2018）陕01民终8145号二审判决，最终改判合同有效，支持了李某茹的上诉请求。

对于《商品房买卖司法解释》第2条理解与适用，学者耿林从立法目的上进行了考证。他认为最高院制定该解释的立足点是基于国家对商品房销售管理的规范，其目的是为了确保开发企业将房屋建成再销售以保护购房人的权益，无证销售是违反了国家强制性管理规范，这種行为不能依据《合同法》第52条第5项的规定认定无效。在各地法院实务掌握层面，深圳中院在2014年制定了房屋买卖合同纠纷案件的指引，将《商品房买卖司法解释》第2条中起诉前取得预售许可证合同生效的规定进行了修正，将起诉前推迟到了一审辩论终结前，实际上是对无效合同的效力进行了再次缓和。姑且不论这种地方法院的解释是否因与最高院的解释相冲突而无效，即便有效，也不具有普适性。闻天公司案件中，法官仅将恶意抗辩行为因违反诚信原则作为不确认合同无效的唯一理由。换言之，在无效合同恶意抗辩案件中，法官能否突破具体法律规则而援引诚信原则来规制恶意抗辩行为，进而认定合同有效，这是本文所要讨论的问题。

二、引入诚信原则来规制恶意抗辩的法理分析

诚信原则是民法的一项重要的原则，它通常被视为民法特别是债法中的“帝王规则”，君临法域。诚信原则起源于罗马法，在古罗马时期，伴随着商品经济的发展，人们开始有了私念，在各式各样的商品交换中，一些人企图歪曲利用交易规则损害他人利益。因此，人们开始重视诚信原则，并要求契约订立者不仅要履行契约本身内容，更重要的是有诚信的心态。

从本质上讲，恶意抗辩就是行为人实施的一种违反诚信原则滥用权利的行为。在英美法国家中，也有以诚信原则和公平原则为理论支撑的禁止反言规则。在经济利益面前趋利避害本无可厚非，但行为人若以损害他人利益作为条件实现自己利益则应被进行否定性评价。恶意抗辩便是这种行为之一。之所以对这种行为进行否定性评价，主要是基于无效合同抗辩人存在主观恶意。所谓“恶意”，是指行为人对其行为时的客观情况是明知的，至于是否有加害他人的故意则在所不问。在无效合同恶意抗辩案件中，抗辩人对于在缔结合同时存在可能导致合同无效之事由是明知的。例如在闻天公司案件中，至少闻天公司对未取得预售许可证销售商品房会导致合同无效是知情的。当然，恶意抗辩人的动机或目的往往是逃避履行合同义务，甚至意图损害合同相对方的利益。

恶意抗辩对合同的效力影响，笔者认可王利明教授的观点。虽然按照我国现行合同法理论，无效合同一般指绝对无效、自始无效、当然无效，并不存在相对无效合同概念。绝对无效合同一般是指违反法律效力性规定的合同，其后果直接侵犯了国家社会公益及公序良俗。相对无效合同一般是指只针对特定第三人利益的合同。在无效合同的恶意抗辩案件中，可引入相对无效合同理论。法官应当在基于诚实信用、不让行为人在其违法行为中获利及遵循国家确立合同无效制度的目的等三原则的基础上进行综合判断，慎重认定合同效力。对于绝对无效的合同，不经任何人主张法官可直接确认无效。对于相对性无效合同，法官应当考虑合同的违法程度，合同的履行程度等因素区别对待。

三、以诚信原则来规制恶意抗辩在现行司法解释中的体现

根据我国《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”这就是在法律上确认了诚信原则。诚信原则的基本内容包括两个方面：秉持诚实和恪守承诺。《合同法》第6条也在合同法领域确立了诚信原则。

我国多个现行司法解释均体现了采用诚信原则来遏制恶意抗辩行为的理念。表现在：法释（2003）7号《商品房买卖司法解释》第6条第1款，当事人不得以预售合同未办理登记备案手续为由主张合同无效。法释〔2004〕14号《建设施工合同司法解释》第5条，如承包人在工程竣工前取得相应资质等级，当事人不得主张合同无效。法释〔2018〕20号《建设施工合同司法解释（二）》第2条第2款，当事人不得以发包人未办理审批手续为由请求确认合同无效。法释（2005）第5号《国有土地使用权纠纷司法解释》第8条，当事人不得以双方未办理土地使用权变更登记手续为由请求确认合同无效。

四、以诚信原则来规制恶意抗辩在司法裁判中实践

在审理民事案件时，法官不得以无法律明文规定为由拒绝裁判。孟德斯鸠在《论法的精神》也做了如下论述，法律有明文规定时法官遵循法律;法律不明确时，法官须根据法律的精神裁判。在民法领域，包括法律基本原则和具体法律规则两种。相比具体规则，法律原则在内容上具有抽象性、模糊性和概括性，它通常不设定具体的权利义务，也不规定法律后果。因此，法官在裁判案件时，有具体法律规则的，应当首先援引具体法律规则，而不应援引法律原则裁判。一般认为，法官在以下两种情形下可以援引法律原则裁判：一是没有具体法律规则可适用;二是虽有具体法律规则但与法律原则相冲突。在无效合同恶意抗辩案件中，通常是后者，即法官仅根据具体规则裁判，可能案件结果会不符合公平正义原则，也从容了违法者的违法行为。

在援引诚信原则规制恶意抗辩时，主要是利用诚信原则的衡平功能。衡平功能主要是平衡当事人之间、当事人与社会之间利益的冲突与矛盾，并要求当事人慎重行使权利，不得滥用权利损害国家、集体和第三人利益。2009年7月7日，最高院下发《当前形势下审理民商事合同案件指导意见》，其中第16条规定，法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益等因素综合判断合同的违法程度，慎重认定合同的效力。

具体而言，对损害国家和社会公益，违反效力性强制性规定的合同，法官无须经任何人主张或抗辩，一经发现可主动确认无效，在此情形下，无须再判断抗辩人是否存在主观恶意。例如“代孕协议”因其违反公序良俗原则法院可以直接认定该协议无效;在逃避税收征管的合同中，法官可以因该合同侵犯了国家税收征管秩序认定合同无效。对合同已履行且不会损害国家及社会公益的，或仅欠缺形式要件签订的合同，一方主张无效，可援引诚信原则衡平各方利益，慎重認定合同效力。在上文闻天公司案件中，李某茹已经支付了全部购房款，闻天公司的合同目的已经实现，在这种情况下，闻天公司提出合同无效收回房屋显然不诚信。此时，法院援引诚信原则对其行为予以遏制，确认合同有效进而实现个案正义，同时也不损害国家及社会公益。

最高人民法院审理的（2019）最高法民终347号新疆华诚公司与中国铁建大桥公司建设工程合同纠纷案已经透露了最高院引入诚信原则来遏制无效合同恶意抗辩的裁判倾向。在该案中，最高院引入了诚信原则对违法行为人恶意主动请求确认合同无效应否予以支持予以说理论证。最高院二审判决认为，诚信原则既是民商事活动的基本准则，也是民事诉讼活动应当遵循的基本准则。新疆华诚公司在一审之前始终未对合同的效力问题提出异议，在二审中以其自身的招标行为存在违法为由要求确认合同无效，其行为不仅违反诚信原则，且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。如确认该合同无效，将违背国家设立合同无效制度的宗旨，也会使的行为人从其违法行为中获得利益。故新疆华诚公司主张合同无效的主张，缺乏事实和法律依据予以驳回。

除该判决以外，在审判实践中，还有各种各样的企图利用规则漏洞进行恶意抗辩的案件，法官在适用具体规则无法确保案件公平正义时，完全可以援引法律原则进行论证，对当事人的恶意抗辩行为进行遏制。

五、结语

随着社会的急剧转型，部分具体法律规范逐渐显示出其滞后与僵化特征。在无效合同恶意抗辩案件中，如不对恶意抗辩人的行为进行否定评价，认定合同有效，会使行为人逃避合同义务，甚至从其违法行为中获益，也违背国家确立合同无效制度的立法宗旨。因此，法官可以在个案中有条件的援引诚信原则，对恶意抗辩行为进行规制，以实现个案正义。

参考文献：

[1]王利明.民法总则[M].中国人民大学出版社，2017.

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