关键词 PPP 行政优益权 社会资本方 成效 法律责任

基金项目：河南省哲学社会科学规划项目“政府购买公共服务的成效和法律责任研究”（2016BSH004）。

作者简介：张敏，河南大学知识产权学院，法学博士。

中图分类号：D630.9                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.060

政府购买公共服务，也称PPP（Public-Private Partnership），指政府向社会资本方购买公共服务为社会提供服务供给。PPP是各国政府机构改革，释放民间活力，提高行政效能的重要举措。我国财政部在2014年发布的《PPP项目合同指南（试行）》，PPP协议参与方主要包括政府、社会资本方、融资方银行、承包方、原料供应商、保险公司等。其中，社会资本方是公共服务的最终提供者，在PPP中居重要地位。自2015年12月国务院在《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》中明确提出实行政府和社会资本合作以来，越来越多的社会资本方参与到PPP项目中，激发了市场活力，提高了公共服务的质量。但是，实践中还存在社会资本方参与PPP积极性不够问题。2017年，国务院发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》 （以下简称《征求意见稿》）中指出，“社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高”，社会资本方的顾虑何在？如何使其克服顾虑，积极参与PPP，进而提高PPP的成效？仍需进一步研究。

一、“顾虑较多”：社会资本方的被动参与影响了PPP的成效

PPP制度运行中，项目合作难、成效低的症结在于社会资本方顾虑多，参与积极性不高。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》明确规定，“政府与社会资本合作协议”为行政协议。该规定终结了学术界和司法实务中关于PPP合同性质的分歧，统一认定PPP协议为行政协议。基于行政协议的特征，政府在PPP中享有优益权，即政府在PPP协议制定、履行和监督全过程中，具有对相对方的选择权、指挥权、单方变更和解除权、强制执行和制裁权[1]。相对而言，社会资本方则在合同制定、履行和监督整个过程中具有劣势地位。PPP协议中的行政优益权正是社会资本方产生“顾虑”、积极性不高的根本原因。对此，PPP专家李贵修认为，“PPP合同定位为行政协议，必然使社会资本方投资PPP的积极性受到一定的影响。”[2]

在PPP中，政府行政优益权的合法行使有利于公私合作提供优质高效的服务，实现公共利益。但行政优益权的违法行使则会直接侵害社会资本方的利益。政府是否会滥用行政优益权是社会资本方“顾虑较多”的主要原因。实践上确实存在社會资本方权益保障难，甚至出现政府滥用行政优益权侵犯社会资本方权益的行为。部分地方政府在PPP协议履行中侵犯了社会资本方的权益。如，有的PPP项目缺乏透明度，政府不经招投标便和有意向的国企或国企性质的投资公司签订协议，导致民营资本无法进入PPP市场，侵犯了平等市场主体的公平竞争权。有的PPP协议中政府承诺对社会资本方给与适当的优惠政策和措施，最终却不履行或随意解释行政允诺行为。有的政府则违法行使单方变更和解除权。这些损害社会资本方权益的行为背离了PPP的初衷，即激活民间资本，促进资本市场配置并提供优质公共服务。因此，应加强社会资本方的权益保障，祛除其顾虑。

最后，追究公共利益的实现可以兼顾私人合法利益。PPP作为政府治理的革新模式，同时作为一种法律制度包含着多种价值和利益冲突。在PPP中公共利益的实现是核心，政府优益权处于优势地位。同时，社会资本方所享有的权益也是必须得到认可并予以保障的。在现代治理模式下，“一个可持续的法律制度必须包含多种价值，考虑冲突和妥协，认识到许多参与者的不同的和变化的利益，并认可在追求公共价值时私人经济利益的合法性。”[3]因此，在追求公共利益实现的同时可以兼顾，也必须兼顾私人利益的实现。对于PPP更是如此，只有祛除顾虑，保障社会资本方的权益才可以有效地实现PPP的最终目的。

二、社会资本方的权益：提高PPP成效的关键因素

首先，社会资本方在合同订立前的招投标阶段享有公平竞争权。招投标阶段，政府对服务提供者的资格依法进行审核和考量，挑选出信誉好、有给付能力的、专业水准在行业中较高的服务提供者[4]。社会资本方参与公私合作具有获得盈利和服务社会的双重目的。作为市场经济的主体，社会资本方具有公平竞争权，并得以立法规范和司法保障。如，《反垄断法》专章对行政机关滥用权力、限制竞争进行规范。为鼓励和保护公平竞争，2019年修订的《反不正当竞争法》将其作为立法目的。社会资本方的公平竞争权受到侵犯时可依法获得公法上的救济。

其次，社会资本方在合同履行阶段享有特许经营权。PPP协议中，政府依法授予社会资本方特许经营权，社会资本方获得了对特定行业排他性经营的权利，既排除了同行业的干预，也排除了政府的不当干预。社会资本方基于特许经营权对基础设施进行建设、运营、管理，并以此获得不动产报酬收益。社会资本方的特许经营权在我国尚无单独立法，但在地方性法规中已有所体现。如，2010年《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第25条规定，“特许经营者根据经营协议享有特许经营权”。特许经营权的具体内容在各地文件中主要体现为项目使用权、收益权和占有权。

再次，社会资本方有获得投资回报权。社会资本方在PPP中享有不动产收益权，可通过投入不动产获得投资回报，政府不得随意干涉其不动产收益权和投资回报收益权。2014年国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》界定了社会资本方享有按协议实施项目、获得政府支持并获取相应回报的权利。2016年国家发改委、财政部联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》，规定了对于社会资本方要建立完善合理的投资回报机制。

最后，社会资本方在权益受侵犯时有获得救济权。因政府违法行为导致社会资本方权益受损时，社会资本方有获得赔偿权。若因情势变更、不可抗力等客观原因引起的协议解除的，社会资本方有获得补偿的权利。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中规定了社会资本方获救济的权利。根据第20条，在政府明确表示或其行为表明不履行行政协议的，社会资本方在履行期限届满前可提起行政诉讼，要求其违约赔偿责任。根据第21条，行政机关因国家利益、社会公共利益需要依法行使行政职权，导致社会资本方履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，社会资本方可请求法院判令政府给与补偿。

三、实现PPP的公益目的：社会资本方应履行的义务

权利和义务是对等的，PPP协议中，社会资本方的权益保障与责任也是并行的，其首要义务就是提供优质的公共服务。PPP协议的目的只有一个，即公私合作实现公共利益，但其法律关系却很复杂，主要有政府（购买方）、社会资本方（服务提供方）、公众（消费方）三方主体。政府与社会资本方的关系是行政协议关系，政府与公众的关系是行政给付关系，社会资本方与公众的关系则是间接关系。此外，还有融资方、承包商和分包商、原料供应商（部分项目适用）、保险公司等次级法律关系。与此相一致，PPP协议中也存在三种权益，即公共利益、政府行政优益权和社会资本方的权益。这三种权益是有位阶的，公共利益高于政府行政优益权和社会资本方的权益。因此，社会资本方权益保障的前提即提供优质的服务，实现公共利益。

其次，社会资本方应按约定提供项目资金、履行协议。PPP协议对双方权利义务的规定及协议履行是公私合作的基础。社会资本方应依法履行PPP协议。2014年的《政府和社会资本合作模式操作指南》要求，PPP项目合同应明确社会资本方在合作期间应履行的主要义务，承担约定的提供资金、履行安全生产义务，并承担保护文物、环境等社会责任。

再次，社会资本方不得随意转让特许经营权和自由处分公共事业基础设施。在PPP中，社会资本方基于公共利益才被准许进入特许领域，应有履行社会责任的义务。公用事业具有的公共利益特性，决定了社会资本方的特许经营权受到合法限制。PPP协议的公共利益性决定了社会资本方在实施特许经营权时，不可转让性，不得自由处分公共事业基础设施。对此，《行政许可法》第九条明确规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。对特许经营权的限制也体现在各地的相关立法中，如《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第25条规定“未经实施机关同意，项目经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权以及与特许经营活动相关的土地使用权、设施和企业股权等资产及其权益”。

最后，社会资本方负有合同履行不能时的配合义务。体现为两种情形：一种是社会资本方无力履行合同时或不能有效履行合同时，政府单方变更协议或单方解除合同时，社会资本方应予以配合。另一种是因不可抗力等客观情形确需变更或终止合同的，社会资本方应当履行相应的社会责任。当然，社会资本方可以获得相关补偿。

四、提高PPP成效：政府履行责任以保障社会资本方权益

因项目合作期限长，风险分配不利于社会资本方，缺乏專门PPP立法和专门机关等问题，社会资本方权益的保障尤为重要。应加强政府在PPP中的责任履行，以促进PPP成效。

首先，政府应公开信息以保障社会资本方的公平竞争权，提高PPP成效。政府在PPP中居优势地位，若不及时全面公开甚至不公开关键信息，社会资本方的参与就不足。而公开透明的信息披露制度可消除双方误解，促进有效合作。因此，作为项目主导方的政府，应及时动态提供项目相关信息。2017年财政部《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》中明确规定加强信息披露和公开透明，依托全国PPP综合信息平台，公平、公正、公开择优采购社会资本方，并对PPP项目信息进行全流程公开披露、汇总统计和分析检测。

其次，政府依法履行PPP协议，保障社会资本方的特许经营权和投资回报权。第一，加强行政协商与合作，与依法选定的社会资本方签订PPP协议，在确定双方权利义务基础上，明确社会资本方的权益和政府的职责。若协议的内容确实需要更改，则应在协商一致的基础上签订补充协议。第二，政府应按公共利益的需要和行政法原则审慎行使优益权。政府实施单方变更或解除权应与社会资本方进行协商，这也符合2019年9月1日起实施的《重大行政决策程序暂行条例》的立法精神。第三，协议应明确政府的违约责任。在社会资本方权益受侵害时，政府应采进行赔偿损失。

最后，政府行为应接受监督，保障社会资本方权益充分实现。一是通过PPP清单制度列明政府应为行为的正面清单和不应作为的负面清单。二是绩效评估制度需要纳入第三方评估机制。通过第三方评估形成PPP的监督机制，第三方评估是独立于人大、人民政协与媒体舆论的一种独立监督，第三方机构以中立身份能够更好地督促政府在公私合作中履约，增强政府的公信力。通过第三方评估监督政府行为，达至决策、执行和监督三者相互独立且制约。三是绩效评估系统强调公民参与机制。通过公众监督加强对政府行为的监督。政府失信行为应为社会公众重点监督的对象。

参考文献：

[1]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005：188.

[2]李贵修.浅析最高院行政协议司法解释对PPP实践的影响[EB/OL].https：//www.meipian.cn/2mu7nc37？from=timeline，最后访问日期2020-01-14.

[3]Bo Rothstein. Good Governance. David Levi-Faur（Editor）， Oxford Handbook of Governance[M].Oxford： Oxford University Press，2012：168.

[4]张敏.政府购买公共服务后的行政担保责任[J].行政论坛，2015（5）：64-68.