关键词 建筑工程 非法转包 违法分包 法律规制

作者简介：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师，建筑工程高级工程师、建造师，中国广州仲裁委员会仲裁员，研究方向：建设工程与房地产纠纷、民间借贷、买卖合同等领域。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.018

自我国政府制定并颁布《建筑法》以来，我国确立了建筑市场准入制度，即建筑工程从事单位必须具备注册资本、专业技术人员、技术装备和工程业绩等资质条件，在取得不同资质等级要求后，才能在相应资质等级许可范围内从事建筑活动。但长期以来，我国建筑行业长期处于粗放管理、发承包体制的管理模式，受利益驱动、施工能力制约等原因，部分建筑工程非法转包、违法分包问题突出，严重干扰了正常的建筑市场秩序，不但导致建筑工程存在质量隐患，还容易产生农民工工资拖欠等问题，影响我国社会稳定。《建筑法》明确禁止出借资质挂靠承包经营、非法转包、违法分包等行为，然而，《建筑法》作为建筑安全管理法规，其立法本意侧重于建筑工程质量和安全管理，对于发承包企业的禁止性规范，限于原则性规定，在建筑行业管理实践中实施难度较大，违法后果与处罚预期性差，法律规制效果不理想，因此，有必要深入研究非法转包和违法分包特点，探讨非法转包和违法分包的法律界限，并就非法分包和违法转包问题提出建议措施，促进建筑工程法律规制建议，促进建筑行业参建单位和工作人员形成规则意识，认真贯彻执行建筑工程准入制度，预防和控制非法转包、违法转包与资质挂靠等违法违规行为，确保建筑工程质量与安全。

一、非法转包行为认定与规制

（一）非法转包行为概念与认定

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建筑工程转包是承包建筑工程在承包建设工程后，不履行建筑工程合同约定的责任与义务，将承包的全部建筑工程转包给他人或将承包的全部工程分包给其他单位承包的过程。建筑工程转包实质上是一种合同权利义务的转让，虽然，根据我国《合同法》允许合同当事人一方在征得对方同意后将其权利义务转让给第三方，但由于建筑工程实施的连续性、一体性，不同于一般的加工承揽和加工服务，对建筑企业技术要求、施工规范要求和合同约定要求较高，因此，只有当建筑行业从业单位具备相应的资质等级要求后才能保证建筑工程企业顺利完成工程任务。如合同当事人一方转包给第三方，原承包单位不承担经济、技术、管理责任，则可能因此影响建筑工程质量、进度、安全、资金等，因此，建筑相关立法一贯禁止任务建筑工程转包行為。

（二）非法转包行为法律规避

在建筑工程项目承包实务中，部分总承包单位在建筑工程中标后，以内部承包的名义非法转包给第三方，实质上，转包是承包人实际退出了工程施工关系，不再参与工程技术经济实质性活动。内部承包是企业将工程项目转由项目部或个人承包，承包项目部不具备独立法人资格，项目部与个人均隶属于发包单位，且员工个人与承包企业存在劳动合同关系。从法律层面来看，内部承包方式依法有效，只是不能以承包企业内部约定对抗发包方和参建方约定;非法转包依法无效，应当予以层层设防，禁止非法转包行为的发生。

（三）分包与违法分包的概念

分包与转包不同，转包是将全部或分解后转让给第三方施工，转包单位自己不承担任何的约定约定权利和义务。由于建筑工程领域涉及专业领域较多，涉及参与主体多，承包商不具备完全独立完成的能力，因此，建筑法通过授权性规范允许承包人进行合法分包，并通过禁止性规范禁止违法分包。分包商是指项目中完成特定工程项目的承包商。根据《建筑法》第二十九条规定，建筑总承包单位可将承包工程中部分工程以发包的形式分包给具有相应资质的分包单位，但是，除总承包单位与分包单位约定外，分包单位必须经建设单位认可。建筑施工总承包的，建筑工程主体结构施工必须由总承包单位自行实施。依据《招标投标法》第三十条规定，投标人拟在中标后将中标项目部分非主体、非关键性工程进行分包的，应在投标文件中予以载明。由此可见，我国法律法规允许分包，但应符合必要的条件：承包单位与建设单位施工合同中约定允许分包，或者，工程合同虽未明确允许分包，但承包单位分包取得了发包人的认可。同时，分包单位具备相应的资质要求，分包工程为非主体工程、非关键性项目。

（四）违法分包法律规避

根据《建筑法》有关要求，明确禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质条件的分包单位等分包行为，并明确规定：承包单位将建筑工程转包或违法分包的，依法责令改正并没收违法所得，并处以罚款、停业整顿、降低资质等级等，情节严重的，吊销其资质。承包单位有违法分包行为的，对其因转包工程或违法分包工程不符合规定质量标准而造成的损失，与接受转包和分包主体单位共同承担连带赔偿责任。根据最高法《施工合同司法解释》，违法分包和转包合同均认定为无效合同。在建筑工程实务中，部分承包单位采取内部承包的名义规避法律禁止违法分包的规定，部分承包单位以形式上的合法分包掩盖违法分包的事实。例如，部分承包单位将工程主体、关键性项目进行分包，进行形成实质上的违法分包行为。

二、建筑工程非法转包及违法分包问题法律规制

针对非法转包和非法分包问题，必须加强对相关法律的理解与适用，从司法的角度对建筑工程非法转包和违法分包问题进行规制。

（一）加强对建筑业个人从业资格规范的执行力度

现行《建筑法》明确了对建筑企业资质认定和责任追究等内容，但对从业者资质认定和违规责任追求并未作出规定。在建筑工程实务中，部分从业者个人不具备相应的资质而从事建筑工程或违法违规操作并不鲜见。例如，部分建筑从业者不具备建造师执业资格，以包工头身份违法承揽工程，导致建筑工程非法转包、违法分包现象突出。针对此类问题，应加强对建筑工程从业者从业资格的规定，从建筑行业立法层面确立执业人员违法惩处和打击力度，必要时剥夺其从业资格，杜绝个人违法违规行为，维护建筑行业市场经济秩序。

（二）进一步加强建筑单位对工程发包的管理责任

现行立法明确了建设单位对建筑工程的质量责任，即建设单位对建筑工程质量、安全、环保等方面全面负责，禁止建設单位非法转包、违法分包给不具备相应资质的施工单位。但是，关于建筑工程发承包后，建设单位对施工单位实际履行建筑工程合同的监督管理责任则缺乏明确的要求。针对该问题，一方面，应从立法层面明确施工单位应当承担建筑工程保修义务的建筑工程保修责任，并适当增加保修义务履行提供质量保修保险担保规定，以法律责任和保险担保制度，敦促施工单位保障建筑工程种类;另一方面， 应进一步明确建设单位对工程非法转包和违法分包的监管责任和连带责任，以此督促建设单位承担相应的监督管理义务，防止非法转包和违法分包行为的发生。

（三）完善监理单位对非法转包行为监管

在建筑工程项目中，建设单位与监理单位是委托与被委托的关系，监理单位与施工单位是监督与监督的关系。监理单位受建设单位委托对建筑工程活动开展情况进行监督。在建筑工程实务中，部分施工企业与监理单位串通谋取利益，如偷工减料、降低工程质量标准等，严重影响建筑工程质量和工程安全。作为建筑工程中的监督管理主体，监理单位最容易发现非法转包、违法分包问题，因此，在法律层面应进一步明确监理单位对非法转包、违法分包的监督管理责任，如因监理单位未履行相应的监督职责而导致建筑工程质量损害而遭受损失的，应由监理单位、建设单位或监理单位、施工单位共同承担相应责任。针对其经济赔偿额度计算方法，可在立法角度予以明确，以委托监理合同约定的形式落实。如未能约定，则可按通用计算方法进行核算。

（四）建立工程承包退出机制

建筑工程具有施工周期长、施工难度大、计算要求高等特点，部分承包商为了规避经济风险和技术风险，在中标项目后采取非法转包和违法分包的形式，以赚取一定的管理费为目的。同时，部分建设单位因滞后拨款而无力垫资，或因项目管理疏漏导致建筑工程无法如期施工或经济效益与预期存在较大的差距。此外，也存在借用资质或以其他企业资质进行投标、签订合同的现象，一旦出现纠纷，施工单位在无法满足其要求的情况下，拒不撤出施工现场，给建筑工程施工造成严重影响。究其原因，我国现行的建筑工程招投标合同管理方式是静态报价和政策调控机制，建筑材料指导价格和市场波动存在一定的滞后效应，不利于承包单位索赔，且缺乏承包单位退出机制，导致承包单位与建设单位不得不通过协商、诉讼的方式解决。根据最高法《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）规定》中有关规定“合同订立后，因客观情况发生当事人无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险重大变化，继续履行合同对合同当事人一方显著不公平或不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同，人民法院应根据公平、公正原则，结合案件实际情况确定变革或解除”。在建筑工程实务中，当人工、建材、工程设备租赁等市场价格出现异常波动时，受不利情况影响的一方，可向人民法院提出合同变更或撤销不利条款的请求。

三、结语

针对建筑工程非法转包、违法分包问题，应从立法层面对建设单位、承包单位、监理单位进行规制，明确其责任、义务，加强个人资质的审查、监督、管理，建立健全个人从业资质管理、惩处机制，强化主体责任意识和守法意识，并通过健全工程承包退出机制，合理解决建筑工程实质不公平的问题，强化过程控制和法制保障，推动建筑行业规范化发展。

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