金华捷 何俊

有学者指出，现行相关法律条文绝大多数是以保护珍贵、濒危野生动物为主旨，规制的也是以珍贵、濒危野生动物为对象的相关行为。因此，应将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为入刑，并扩大《野生动物保护法》的保护范围，将一般野生动物纳入其中。

笔者认为，肆意贩卖、加工及滥食野味的后果确实值得我们反思，但是，如何对上述行为进行法律规制须理性对待。

公安机关打击野生动物非法交易

现行的法律规制体系

事实上，现有的一些法律条文已经可以对贩卖、加工、食用一般野生动物的关联行为进行规制。

在行政法规方面，《野生动物保护法》对于捕猎非国家重点保护的野生动物采取了“狩猎证限额管理”的监管措施。捕猎者须按照狩猎证规定的种类、地点、数量等要求进行捕猎。同时，该法律规定，经营、利用非国家重点保护的野生动物或其制品的，应向工商行政管理部门申请登记注册。针对违反上述规定的行为，《野生动物保护法》明确了相应的处罚措施。

现行刑法在多个环节设立了相应罪名，对相关行为进行规制。在捕猎环节，若行为人在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，可能构成非法狩猎罪。在收购环节，若行为人明知野生动物系非法捕猎所得，仍予以收购的，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在销售环节，若行为人销售不符合安全标准的野生动物食品，或者在生产、销售的野生动物食品中掺入有毒、有害非食品原料的，可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪及生产销售有毒、有害食品罪。在防疫环节，若行为人拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病原体污染的污水、污物进行消毒处理，或者拒绝执行卫生防疫机构依法提出的预防、控制措施的，可能构成妨害传染病防治罪。

在重大疫情发生期间，若病菌、病毒具有极易传染的特点，相关行为还可能涉嫌危害公共安全的罪名。例如，因贩卖、加工、食用一般野生动物感染病菌被确诊后，若明知自身携带病菌，仍进入公共领域的，可能构成以危险方法危害公共安全罪。

入刑仍须慎重

笔者认为，将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为入刑须慎重。

首先，从野生动物保护的角度来看，一般野生动物与现行罪名中的珍贵、濒危野生动物不具有同等保护必要性。

持入刑倾向的学者认为，现行《刑法》应扩大保护范围，不仅要保护珍贵、濒危野生动物，也要保护一般野生动物。事实上，珍贵、濒危野生动物是我国宝贵的生态资源，这些物种的灭绝无疑会使生态平衡受到一定的影响。正因如此，立法者才会动用刑事立法的手段，将针对珍贵、濒危野生动物的相关行为纳入犯罪范围。而一般的野生动物尚未面临物种灭绝的威胁，其保护必要性与珍贵、濒危野生动物不可同日而语。将这类野生动物纳入刑法保护范围，会造成保护力度的不平衡。

其次，从社会危害性角度来看，将贩卖、加工、食用一般野生动物等行为入刑，也会面临质疑。

危害行为是否会规律性地造成相应的危害后果，以及行为人主观恶意的大小，都与社会危害性关系紧密。刑事立法应重视对这两个因素的考量。现行罪名体系下，刑法规制的行为一般与危害结果之间具有紧密的因果关系。例如，故意杀人、故意伤害的行为与人员伤亡的结果之间具有紧密的因果关系。也正因如此，为保护公众的生命健康权利，故意杀人、故意伤害的行为才会受到刑法的规制。

但是，贩卖、加工、食用野生动物等行为与重大疫情之间更多地还是一种偶然性、低概率的联系。在此情形下，将上述行为入刑似乎为时过早。同时，行为人在贩卖、加工、食用野生动物之时，主观上对于发生重大疫情无疑是持否定态度的，且该类行为一般不会规律性地引发重大疫情。即便行为人的上述行为导致疫情发生、扩散，但其主观上未尽到注意义务的程度较低，主观恶意也较小。对这类因果联系薄弱、行为人主观恶意较小的行为入刑应慎重。

构建和运用合理的法律规制体系

在谨慎入刑的同时，也要完善相关行政法律体系，并把握好刑事司法的重点。我们需要构建和运用合理的法律规制体系，既要发挥好刑事司法的惩治功能，也要重视通过其他法律预防和规范相应行为。

首先，要完善行政法律体系。

有学者提出，《野生动物保护法》的保护范围需扩大，应将一般野生动物也纳入保护范围。笔者认为，将贩卖、加工、食用一般野生动物等行为纳入行政法规制的范畴，无疑更为合适。但是，这种观点的切入角度值得商榷。我们究竟是从保护野生动物还是从保护公共秩序的视角来规制上述行为，仍值得讨论。

应该看到，《野生动物保护法》的立法宗旨是保护珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡。正因珍贵、濒危野生动物属于生态资源的组成部分，《野生动物保护法》才会将主要的保护范围限定于这类特定主体，以保护其物种存续。而一般野生动物的保护必要性显然低于珍贵、濒危野生动物。将这类主体补充进入《野生动物保护法》的保护体系，值得商榷。同时，贩卖、加工、食用一般野生动物等行为的危害性主要反映在对于公共秩序的影响上，而不是对一般野生动物本身的侵害。通过扩大《野生动物保护法》的路径进行规制，并没有抓住“牛鼻子”。

笔者认为，应当在公共秩序领域另行立法进行规制，或者将上述行为的规制纳入现行的治安管理、市场监管体系更为合适。在立法内容上应注重以下几个方面：一是设立准入、退出、定点集中经营机制，以改善当下无序经营的紊乱状况;二是设立卫生防疫机制，要求经营方定期提供防疫证明，卫生部门作为防疫主体，须定期进行卫生防疫检查与监督;三是明确监督、执法主体，定期对经营市场进行监督检查，并授予其处罚权限，以便及时处理违法、违章现象，起到警示效果;四是明确两罚衔接机制，涉嫌犯罪的，移交公安机关办理，避免以罚代刑，放纵犯罪。

其次，要规范刑事司法。

现行《刑法》已有相关罪名可以规制贩卖、加工、食用一般野生动物等行为。因此，司法机关应规范证据审查，严格依据相关罪名的构成要件予以认定。

一是灵活运用推定制度认定概括故意。在这类案件中，主观方面的认定往往是定案难点。在涉案人员对其主观方面作出辩解的情况下，司法机关可以通过推定的方式认定概括故意。例如，没有检疫即销售的，只要危害结果查证属实，即推定其具有生产、销售不符合安全标准的食品罪等犯罪的故意;无法合理说明来源的，即可推定具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意。

二是既要注重相关机构的检测报告，也不能唯检测报告论。司法机关通常以检测报告认定涉案食品的属性。但有些案件中，食药机构无法出具该报告。在此情形下，司法机关可以根据涉案食品的外形、实际造成的后果等因素直接认定。

三是严格依据《传染病防治法》和国务院有关规定认定甲类传染病的范围。是否引起甲类传染病传播或有严重传播危险，是妨害传染病防治罪是否成立的关键因素。司法机关应遵循罪刑法定原则，不能因为引发其他传染病后果严重，而随意扩大范围。

四是原则上以实际查扣的涉案食品、野生动物认定涉案数量。司法实务中，因证据调取困难等因素，已经流入市场的涉案物品数量往往难以认定。如果上下游的证据能够相互印证的，或者能够收集到销售书证等客观证据的，也可将查證的已销售数量一并计入。

编辑：姚志刚  winter-yao@163.com