清末民初废除领事裁判权的法律实践

2020-03-25王登峰

学理论·下 2020年12期

王登峰

摘要：领事裁判权对清末司法权造成极大损害，清末民初之际，试图从机构改革，制度改革，观念转变等方面废除洋人在华领事裁判权，客观上推动了中国司法制度与国际接轨，走向现代化，但因许多改革措施无法落实，加之国家贫弱，列强并不愿意废除领事裁判权，使得废除领事裁判权的目标并未达成。

关键词：清末民初;废除领事裁判权;理念转变;法院机构改革;审判制度改革

中图分类号：D909.92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2020）12-0078-04

领事裁判权的产生是列强以保护在华侨民为由，并认为“中西律法迥殊”，强迫清政府签订条约，承认列强在华司法特权。领事裁判权的存在，使得在处理华洋诉讼中同案异法。因领事裁判权而产生了一系列的社会矛盾，开始有人反思中国传统司法制度，“各国侨民所以不守中国法律者，半由于中国裁判之不足以服其心，半由于中国制度之不能保其身家财产。”[1]5733故而，领事裁判权的废除，当从司法制度改革开始。

一、领事裁判权的设立对中国的影响

首先，领事裁判权的危害对于中国的司法主权显而易见，一国主权内，多国法律并行，使中国司法不能及于国土全部。其影响尤以英、美、法等国设立在华法院为最，将与本国国民有关的华洋案件尽数纳入在华法院审理，并由位于本国内或其殖民地内法院作为上诉审法院，使中国司法管辖不能。使得凡与享有领事裁判权国家的侨民有关案件，均不受中国司法管辖，由该国领事以其本国律法处置。“外人在我国各自行使自己的司法制度，多数的法律行使在这土地上，是减少固有司法尊严，也使中国人看轻自己法律的效用。”[2]258长此以往，致使中国民众对中国司法丧失信任，以致陷入轻法好乱心理，不遵法统。

其次，领事裁判权的出现，使中国司法活动受到限制，诸如抓捕，取证，调查，核验等行动。因租界地使中国官厅无法进入，时有在中国境内犯法，而潜入租界逃避法律制裁，形成法外之地。“故历来中国政治犯或匪类至不得已时，均逃匿租界，法莫能治之。”[2]249其一是时效问题，案件当事人若与租界存在联系，使得取證、调查时间延长，司法官员需要与租界当局进行照会，期间便发生诸多阻碍，租界内管理人员不予配合，或是故意隐匿实情。其二是司法效果问题，即便地方司法机关裁决做出，未必能使裁决得以执行，领事裁判权使租界犹如国中之国，本国司法权力不能行使，而以外国法律为准，他国司法对本国司法形成排斥。

第三，导致司法不公。“今即以人命论，华人犯法，必议抵偿，议抚恤，无有能幸免者;洋人犯法，从无抵偿之事，洋官又必多方庇护，纵之回国，是不特经法所未施，而直无法以治之矣。此无他，有司无权之故也。”[3]一来本国的司法权力不能行使，而由外国人来行使，种族的偏见难以避免，裁判结果势必会偏向外国人一方。二来有多国列强在华享有领事裁判权，在华诸国的法律不同或各有交易习惯，针对相似案件或者同类案件做出的裁判亦有轻重的分别，如同案异判。这样便会造成中国人民对各国在华侨民的愤懑，激化社会矛盾，从而造成华洋冲突。同时，司法不公，民众对司法的信任减少，有法不如无法。

二、清末民初法院改革对领事裁判权的实现考察

（一）对于领事裁判权的理念转变

鸦片战争后，清政府尚未认识到领事裁判权对司法主权的危害，以至在《五口通商附粘善后条款》中这样约定：“广州等五港口英商或常川居住，或不时来往，均不可妄到乡间任意游行，更不可远入内地贸易。中国地方官应与英国管事官各就地方民情地势，议定界址，不许逾越，以期永久彼此相安。凡系水手及船上人等，俟管事官与地方官先行立定禁约之后，方准上岸。倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪。”[4]清政府认为此时“华洋分治”更有利于进行管理，避免华洋杂处带来麻烦。正是因为华洋分治的传统思想，使清政府未能意识到西方列强正逐渐以此为借口，侵害中国司法主权。

此后，列强享有领事裁判权，俨然国中之国。逐渐有国人意识到领事裁判权带来的危机。王韬在《除额外权力》一文中提道：“我之所宜与西国争者，额外权利一款耳，盖国家之权系于是也，此后仁人杰士之所宜用心也。倘因通商内地而与之争，徒示外国以不广，而彼反得有所藉口。”[5]128并指出“夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳其、日本与我国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。”[5]129其认为“额外权利”是必须要争取的，当努力争取“公也，直也”。郭嵩焘在奏章《拟销假论洋务疏》一文中这样写道：“当时定议条约，未能仿照刑部例案，酌添通商事例，以至会审公所一依西洋法度以资听断。”[6]领事裁判权施行日久，于中国司法主权危害愈深，取消在华列强额外权力方能“以存中国一视同仁之体”。

进入民国后，国民对于领事裁判权的认识进一步深入。首先是认识到领事裁判权为国家主权的一部分，并为国际法原则共识。“盖国家完全享有对内对外之主权，以为国际法之通则。”[7]并认为倘若一国之内，允许有外国超越本国势力的存在，并以此来限制主权的行使和国家发展，有违国际法中国家平等的原则。其次，领事裁判权的取消已经成为一种政治问题。撤销领事裁判权“第一层是领事裁判权的性质，第二层要撤销领事裁判权的必须准备”[8]，即应先对领事裁判权与治外法权相区别，清末时多认为治外法权即为领事裁判权，并以治外法权涵盖时中国司法主权被分割的现状。对于撤销领事裁判权的准备当分为以下四点：第一个准备是要有完备的法律;第二个准备是要有完善的司法裁判机关;第三个准备是改良法官的选任制度与律师公会制度;第四个准备是改良并提高法律教育，培养法律人才。清末虽然有以上准备，但并未能系统地提出，多是由中央法务官员在遇到问题时提出对策，如法律教育虽有法政学堂，但其生员多为旧官吏经紧急培训后充任司法人员。在取消领事裁判权的构想方面，已不再局限于颁行法律，改革法院等制度，开始全方位地构思如何取消领事裁判权。但就时局而言，能尽快取得成效的，仍是在法律的制定和司法机构的改革。

（二）司法机构的转变

清政府逐渐认识到领事裁判权的实质后开始着手取消领事裁判权。除对列强商议修约外，对本国法律制度及司法审判方式进行改革。1876年，海关总税务司赫德应总理衙门要求递呈备忘录，提出“对于本国人和外国人一道的案件，主要的推荐是一种共同的法典，一种共同的程序，一种共同的处分方法，以及一种共同的法庭。”[9]20并认为“一切涉及外国人和本国人一道的案件适用一种法典和程序，并且有了足够保护人身和财产的附带办法，这将平息怨言而使很多现在觉得可恶的事消失。”[9]30就当时国情而言，恰逢洋务运动兴起，若能在司法制度上进行改革，未尝不可，但是清政府未能采纳。却不妨有人认识到其可能性，“赫德亦谓华洋诉讼，宜定一通行之讯法，通行之罪名，乃能经久无弊。”[3]并以美国归还日本“内治之权”为例，认为应当与各国修订新约，设立专案管辖的“理案衙门”，在法律适用方面“宜参用中西律例”。

甲午战争后，国人对领事裁判权的废除有了更为清楚的认识，伍廷芳提出：“为教案迭起，内治无权，拟请变通成法，亟待补救事。”[10]47“今欲预弥其变，惟在内治有权”。[10]48并认为应当在法律方面做出修改，制定通行法律，可以使“所有交涉词讼，彼此有犯，皆以此为准”。同时可以“治内治外有所遵，而较为画一”[10]50。

及至1902年后，中英两国签订新约：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[11]后美国也照此与中国签订条约。对此，清政府认识到通过法律改革，形成新的司法制度是废除领事裁判权的途径。

为实现司法制度的改革，立法先行，制定与有关法院、法官的法律，并改革国家司法机构。在中央的官制改革中，光绪三十二年七月十三日颁布上谕：“故廊清积弊，明定则成，必从官制入手”。[12]37清政府并在光绪三十二年九月二十日颁布上谕：“刑部著改为法部，责任司法;大理寺著改为大理院，专掌审判。”[12]39同时在地方的官制改革中，将原有的地方提刑按察司使改设为提法司，专管地方“司法上行政事务，监督各审判厅并调度检查事务”。自此中国司法独立由此开端，并认为“若使不相牵混，自能整饬纪纲，由此而收回治外法权初非难事”。[13]

民国政府此时对清末法制改革成果予以继承创新。清政府虽未能完成法制改革，但是却给初成立的民国政府留下了宝贵的遗产，法院司法四级三审制的初步創立，并在各地方逐步建立地方审判厅等;同时，清末制定的各项法律也被民国政府加以改良或是直接适用，民国元年三月十日，颁布临时大总统令：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新型律》除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以此遵守，此令。”[14]1同年四月，参议院议决暂行适用清政府法律。因此，北京政府在前清修律的基础上，于1913年颁布《修正各级审判厅试行章程》，第二年又颁布了《地方审判厅刑事简易厅暂行规则》，并将清政府制定的《法院编制法》进行修改，确立司法独立原则，并在审级中保持了四级三审制。

从清末法制改革以来，怎样实现司法主权完整，进而富国强国都是在探索中进行的，民国初期即继续沿着清末的道路进行法制改革。因民初国情与清末尚有不同，对清末以来确立的司法独立原则的落实确实存在许多波折，甚至说存在矛盾。

民国二年以来，出现因法律不完善，司法效果差，人民感受不到司法公平，而建议北京政府裁去审判厅的情况。民国三年，北京政府下令裁去初级审判厅，将其并入地方审判厅。并将属于初级审判厅的司法权力归属于县地方行政长官兼理，后相继颁布了《县知事兼理司法实务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》。两项法令的颁布使得民国成立之初即确定的司法独立原则在基层地方未能得到贯彻执行。民国北京政府施行的县知事行政兼理司法虽然较清朝之前的地方长官兼理司法在程序上更符合现代司法制度，但自清末以来设立四级三审制的审判厅制度而确立的司法权独立原则却到此为止，颇有一番返古之意。

民国政府从制度上对县地方行政长官行使司法权力进行规范，有保障司法公平之意。但由于西方司法独立思想袭来，力求通过对法院审判制度完善取消领事裁判权之际，却是难免惹来非议。行政兼理司法，必然会使司法权力附从于行政权力，从而使司法追求的公平正义目标服从社会稳定这一行政目标的实现，或是使司法权力成为维护行政权力权威的工具，通过司法裁判将行政措施推行。北京政府将县知事兼理司法最初作为临时司法措施施行，在全国初级审判厅建立尚不成熟之际这种办法是可行的，但这种临时的司法制度却贯穿了北京政府的整个统治时期。

（三）审判制度的变化

清末对司法官制改革确定后，清政府迅速出台了《大理院审判编制法》，在其中规定各级审判厅审理案件的权限，并以法律的形式规定了司法独立的原则：“关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法大权，而保护人民身体财产”。[12]381同时规定自大理院以下级别的审判庭或地方城谳局应当设有检察官制度。此后直到宣统年间，又在《大理院审判编制法》的基础上颁布了《法院编制法》。

清末在废除领事裁判权的目标上做出了极大的努力，其将收回治外法权，实现司法独立贯穿于整个司法制度改革的过程中。同时从中央政府开始在全国推行新的审判制度，首次将西方司法独立的理念贯彻于政府的改革中，即使清政府在改革中存在维护政府统治的目的，但是清政府对西方司法理念的引入仍存在积极方面是值得肯定的。清政府虽出台了一系列的改革措施，但由于地方督抚阻力太大，以至改革进程缓慢，取得成效甚微，还未彻底执行，及至辛亥革命的发生，使得清政府虽抱有收回治外法权的愿景，但仅止于留下司法制度改革法令的微小成果。还有一处需要注意的是，清政府的司法改革多体现在大理院、审判厅及法部等具体司法机构的设置，对于指引司法如何运行的程序法却未能及时颁行，以至在审判实践中无所依据。

民国初年颁行了一系列程序法，弥补了清末虽然改革了法院体制，但审判厅无司法程序依据的现状。并在此基础上创新，出台了专门关于华洋诉讼的办法——《司法部酌定华洋诉讼办法》，其第三条规定：“审理华洋诉讼案件，其诉讼程序除有与条约抵触及行政官厅不能适用处外，一切皆依通常诉讼办法。”[14]71民国七年八月，颁布《法律适用条例》，其总纲第一条规定：“依本条例适用外国法时，其规定有悖于中国公共秩序与善良风俗者，仍不适用之。”[15]相较于清末，对于华洋诉讼中一依外国法已是进步。其后进一步完善外国人在华诉讼法律规定，相继颁行《审理无约国人民民刑诉讼章程》《修正审理无约国人民民刑诉讼章程》《审理无领事裁判权国人民重罪案件分别处刑办法文》等关于对外国人在华诉讼管辖权的规定，改变了清末凡涉及外国人在华诉讼案件适用属人管辖的规则，区分了有约国与无约国、有领事裁判权国与无领事裁判权国，进一步维护司法主权。

回到當时的情况看，民国政府的执政者面对着财政困局，国内各种势力纵横，中央政令难以推行的情况，是有必要理解地看待的。民国初期的法院制度改革是必不可少的中间环节，将清末尚未落实的法令加以继承创新，并将清末确立的司法独立的理念加以发展，同时也为后任政府继续取消领事裁判权奠定了基础。必须要看到民国北京政府在法院司法制度改革方面做出的努力，以此促成“司法考察团”来华考察司法，为废除领事裁判权踏出了重要的一步。就时局而言，执政者“务以国情社习为准”的理念是可行的，因其在探索路上的矛盾，取得效果不多，而将其全面否定是极不合适的。

三、对清末民初法院改革的评价

清末以来为取消领事裁判权而进行的法院改革到民国北京政府覆亡之际仍未达成目标，虽然促成各国司法考察团来华考察司法，但其报告中认为中国司法当前存在问题：（一）民刑法典未臻完备;（二）新式法院监所为数过少;（三）司法经费无保障;（四）军人干涉司法[16]。以此为借口拒绝放弃领事裁判权。有人评价此时的法院改革对于废除领事裁判权是劳而无获有失偏颇，收回领事裁判权虽然失败，但是已使国人意识到领事裁判权的根本原因在于国弱，并且一系列的改革措施留下了司法近代化的种子。

（一）司法近代化的开始

清末审判制度的改革开启了中国审判制度近代化的历程，民国初年在此基础上继承发展。司法近代化主要表现有两个方面：首先，在制度上倡导新式审判制度，设立新型审判机构，通过颁布一系列新法令设立专门审判机构专职司法审判，改变原有地方行政长官监理司法衙门式的传统审判制度;其次，引入新的司法理念，在整个制度层面确立审判独立原则，不受行政权力干涉。并开始学习西方分设民事庭和刑事庭，改变原来所有案件都归“刑曹”管辖的模式，同时引入检察官制度和律师辩护制度等，一系列措施的实行，使中华法系下的传统司法模式成为了历史。中国近代化的历史就是向西方学习的历史，百年前的中国试图借用外来思想来改革中国弊病，其实效是显而易见的，取得成就并不高。今天中国的法院改革，可以从中国传统司法文化出发，发挥中国传统法文化的内在力量。

清末民初法院改革留下来的制度在今天我们耳熟能详，但是在百年前的中国却是一场革新。虽然当时的政府是在一种被迫的情况下开始的近代化历程，然而未尝不是百年前中国人对世界大潮的一种积极响应。司法近代化的历程为我们提供了历史的见解，曲折前进，逐步发展。

（二）片面追求制度的西化，忽略本土司法资源

清末司法制度改革前，中国传统司法制度自成体系，尚能有序运行。司法不公的现象即便在当今现代化国家，仍不能确定地说完全杜绝。客观地看待法制变革前的中国传统司法制度，仍有它的生命力，尚能适应当时社会生产的发展。延续千年的传统，当然存在其优秀内容。但自清末法制变革以来，以日本为参考，看到日本“脱亚入欧”的情况下，废除领事裁判权，并成为强国之一。因此，中国部分进步人士纷纷倡导向西方学习。正是这样一种思想引导了清末民初的司法制度变革，从法律的颁布，到司法裁判的实践，全都以西方国家为范本，“务期中外通行”。

现在看来，当时“礼教派”与“法理派”的争论有一定的合理性，张之洞在其奏章《奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中批判道：“中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼。”[1]5732并认为“今日修改法律自应博采东西诸国法律，详加参酌，从速厘定，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。”[1]5734显然当时已经强调法制改革中应当保留中国部分优秀传统，以此使法律更适应中国社会的发展。同样，在法院的司法制度改革中，是否也应当考虑到在新式审判制度中保留中国传统司法的优秀理念，避免出现“中国法没有‘中国”的情况。但依清末修律以及民国初期的情况来看，对中华传统司法资源并没有保留太多，仍是以西方司法理念为主。

（三）当下法院改革的思考

现今法院改革再次成为司法改革的重要组成部分，与清末民初的法院改革在最终目的上有所不同，就其直接效果而言都在于落实司法权独立行使与实现司法公平。我们仍能通过清末民初法院改革看到对今天法院改革的意义，以古照今。

首先，改革要成功，需要统一思想。清末民初法院改革的最大阻力并非来自顶层设计，就清末民初在顶层设计的一套法院制度及相应配套的法令而言，其按照西方近代司法制度改革的理念在当时并不落后，难以实施的阻力大多来自地方，清末因改革掀起了“礼教派”和“法理派”的论战;民国初期则因为地方势力强大，中央政令难以贯彻实施，最终使清末民初的法院改革并不顺利。因而今天看来，法院改革的成功，自上而下要统一思想;在法院内部，各种声音都要听到，解决好产生各种声音的问题。

其次，改革应当符合国情。清末民初的法院改革处在一个时代的大背景下，从一开始就带有一种迫切的危机感，为了尽快取消领事裁判权，无论是清政府还是民国北京政府，无论是法令的颁布还是各级审判厅的筹建。其改革中都存在一个特点“快”，虽然这是一个变革的时代，但在如此快速的变化之下，从西方引入的法院审判制度能否为国民所接受，这是一个需要思考的问题。以清末改革来看，多种措施并行，包括法令、法学教育、司法机构等方面，使得基层地方多是旧制度换上新衣而已，如审判厅的审判人员仍为旧有官吏或是经短期培训的法政学校的学生，其学识、法律理念及司法经验能否适应新式审判方法与新法令，即便这些问题在民国初期有所改善，但仍面临着一系列措施需要在“司法考察团”来华之前完成。这就使得如此快速转变之下，在基层的法院司法中取得的效果并不好。因而今天的法院司法制度改革，已不具有清末民初那个时代的紧迫性，更要观察到其改革速度能否为绝大多数人接受，以此取得良好的社会效果。

四、结语

中国法院建立至今逾百年，期间虽几多变革，总归是在进步。法院建立之初，是适应列强废除领事裁判权的需求。今时法院改革的目标已然不同，目的是为了实现法治国家，追求社会公平正义。百年来的变化借用王宠惠的话来形容：“我国现在司法地位实已由锥轮而渐变为大辂，由茅茨而已进为雕宫。缅缔造之艰难，念来轸之绵远，惟有将已获之成绩加之护持，以后之工作力于猛进，以期达于法治国家之极轨”。[17]今天的法院改革仍在继续，今后如何走向，仍需法律人思考。随着中央全面依法治国工作会议的召开，习近平总书记指出要深化司法责任体制综合改革，加强司法制约监督，健全社会公平正与法治保障制度，努力让人民群众在每一案件中感受到公平正义。法院改革已然成为实现法治领域改革的重要组成部分，是解决司法领域矛盾和问题的重要一环。

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