张玉沛

摘 要：军事化利用外空从空间时代开端时起一直持续到今天，随着军事化利用外空趋势不断增强，国家间极有可能在外空发生武力冲突，这导致外空自卫权问题显得尤为重要。外空可能成为武力攻击的场所、《外空条约》第3条之规定及自卫权固有的国际习惯法权利的性质给外空自卫权的行使提供了法律依据。国家有权在外空行使自卫权，并应符合必要性和比例性双重条件。

关键词：外空自卫权;外空武力攻击;军事化利用外空

中图分类号：D999.1   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）12-0074-04

前美国总统肯尼迪在20世纪60年代就曾预言：“谁控制了宇宙，谁就控制了地球，谁在太空处于优势，谁就掌握了战争的主动权”。2019年2月19日，美国总统特朗普签发4号太空政策令《建立美国天军》，以提高美国在太空的作战能力。国际社会对此反应强烈，称美国此举必定会加剧太空军事化，必将导致国际社会在太空开展军备竞赛。此发展趋势表明，国家间在外空发生武力冲突已具备现实可能性，因此有必要讨论外空自卫权的行使问题。

一、行使外层空间自卫权的现实基础：外空军事化利用

（一）持续的外空军事化利用

众所周知，自从人类迈入太空时代，外空就开始被用于军事目的。更有学者指出，人类探索和利用外层空间的历史实际上就是外空军事化的历史[1]。军事化利用外空最早追溯到冷战期间。在冷战期间，随着对国家军事防御组织发展的重视，美、苏两个军事大国都试图军事化利用外空，空间竞赛开始了，美国和苏联纷纷忙于利用德国火箭专家赫尔曼·奥伯特（Herman Oberth）、沃纳·冯·布劳恩（Wernher von Braun）开辟的现存火箭技术制造洲际导弹。作为空间时代开端的标志性事件：1957年“斯普特尼克1号”的发射向世界表明苏联拥有向轨道发射卫星的必要技术，也将能够用发射可能的洲际导弹来利用外空。尽管随着“斯普特尼克1号”的发射，国际社会意识到有必要制定有关和平利用外空的最低规范性规则，但此后军事化利用外空的现象仍一直持续，美苏分别于20世纪50年代末60年代初成功发射军用照相侦察卫星。随着外空军事化趋势不断增强，当前利用人造卫星支持和增强地基武器系统和海、陆、空军的作战效能，即人造卫星的军事化利用，已经成为普遍现实;而部署或者研发地基或者天基外空武器系统，即外空武器化，也已经成为部分航天科技发达的空间国家外空军事化战略的重要组成部分[2]。

（二）《外空条约》给外空军事化利用留有余地

《外空条约》第4条确立了和平利用外空和限制军事化原则。可以说，《外空条约》第4条既对外空军事化利用做出了限制，也给军事化利用外空留有余地。该条款只对外空部署核武器与大规模毁灭性武器做出禁止性规定，并未提及如反卫星武器（ASAT）及激光武器等常规性武器的问题。此外，也未对“核武器”和“大规模毁灭性武器”等用语做出定义。尽管该条款禁止在天体上建立军事基地、军事设施和工事，试验任何类型的武器和进行军事演习，但它的适用范围仅限于“月球和其他天体”，包括地球轨道在内的其他外空区域则不受该条款的约束。这意味着，不在上述禁止之列的行为都是为《外空条约》所允许的。

学界对“和平目的”之含义也有诸多争议。笔者认为，不论对“和平目的”的解释为何，均不影响对天体间外层空间在某种程度上的军事化利用。《外空条约》第4条第2款规定“各缔约国应专为和平目的使用月球和其他天体”。值得注意的是，除此条款，《外空条约》其他条文均规定“包括月球和其他天体在内的外层空间”，这表明天体间的外层空间不受“专为和平目的”的调整。从《外空条约》起草的历史背景来看，美、苏两个空间大国完全占据主动权[3]，加之当时军事化利用外层空间的色彩浓厚，因此我们有理由推断该“遗漏”是有意的，即是为了允许各国在外层空间开展某些军事活动，比如使用侦察卫星等[4]。此外，《外空条约》第4条第1款提及“核武器或其他种类大规模毁灭性武器”时，规定地点为“天体”“外层空间”以及“环地球轨道”，可见，外空所有区域都被该条款所覆盖，这也与第2款规定的“专为和平目的使用月球和其他天体”相一致。

二、行使外空自卫权的法律依据

（一）外空可能成为武力攻击的场所

武力攻击是行使自卫权的前提。从现实角度出发，随着各国外空军事防御与建设能力的不断增强及争夺太空资源的迫切需要，外空可能成为武力攻击的场所，这为自卫权的行使提供了法律上的依据。

在外空，美国曾经建设“星球大战计划”可称为一个例子。作为“星球大战计划”的延续，美国总统特朗普于2019年1月公布了《2019导弹防御评估报告》，表达了发展天基导弹防御系统对美国的战略意义。国际社会对此反应强烈，俄罗斯等国称此举将引发大规模的以核导弹为基础的军备竞赛，实际上为在太空部署导弹防御系统开了绿灯，将极大地冲击现有的外空秩序[5]。可以预想到，美国此举必然引起空间大国的强烈反制，各国必然加快空间新型导弹武器的研制，增强核威慑能力，真正意义上的空间战已不再遥远。

此外，随着航天技术的发展及地球人口的逐渐增多，人类对丰富资源的迫切需求与地球供应能力终将有限日渐成为当今国际社会的一对重要矛盾。大规模开发外空矿物质、氢能、辐射和太阳能等宝贵资源，让太空资源造福人类，已成为未来空间大国发展的必然趋势。2015年美国更是通过签署《2015外空资源探索与利用法》，为本国公民从事外空资源开发和利用活动提供法律保障。不難预料，未来外空可能成为各国为夺取外空资源而进行武力攻击的场所。

（二）《外空条约》第3条给外空自卫权的行使提供了可能

《外空条约》第3条规定各国在外空的活动应遵守《联合国宪章》在内的国际法。对此，曾任联合国外空委法律小组委员会主席的曼弗雷德·拉赫兹（ManfredLachs）认为包括《宪章》在内的国际法不能全然对外空和天体进行自动的延伸适用[6]。鉴于本文主要探究外空自卫权问题，因此笔者仅就《宪章》的适用性进行讨论。

《外空条约》第3条规定“……应遵守包括《宪章》在内的国际法，以维护国际和平安全……”。由此可见，维护国际和平安全是遵守《宪章》在内的国际法所要达到的目的，这一方面体现了维护和平安全的重要性，另一方面也体现了避免外空军备竞赛的需求。《宪章》第24条规定，维护和平安全是联合国安理会的主要责任，为了使其更好地履行职务，授予安理会于《宪章》第6章“争端之和平解决”、第7章“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”等特定权力。结合上述两款规定，为了达到《外空条约》第3条所述之目的，应认为《宪章》框架内至少与此目的有关的条款均应适用于外空，而《宪章》赋予安理会实现其主要责任的权力条款显然与此目的有关，因此《宪章》第6、7章之规定（其中第7章第51条规定了自卫权）当然适用于外空。

（三）自卫权的性质使外空自卫权的行使成为必然

从自卫权的性质来看，自卫权是国家主权直接派生出的国家固有权利。这一点典型反映在美国前国务卿凯洛格在拟定《巴黎非战公约》时所做的解释中。1948年11月12日，远东军事法庭在对广田弘毅等人的案件所做的判决中明确指出，任何禁止诉诸武力的法律无论是国内法或国际法，都必不可少地保留国家进行自卫的权利。鉴于《宪章》的中英文本具有同等效力，因此《宪章》里规定的“自然权利”即国家的“固有权利”（inherent right）。事实上，自卫权在《宪章》之前就已经存在，19世纪英美之间为解决“卡罗林案”而互致的信函中形成的“卡罗林公式”确立了自卫国际习惯法地位，《宪章》实际上承认并规范了自卫权[7]23。

如前所述，外空可能成为武力攻击的场所，在外空行使自卫权具有现实必要性。笔者认为，自卫权作为一项国家固有的国际习惯法权利，传统理念下的被攻击国、攻击国或是支持国或庇护国均可以在遭受武力攻击时行使，而不必区分地域环境。即使《外空条约》没有规定适用《宪章》在内的国际法，各国在外空遭受到武力攻击时也可以在《宪章》的规范及习惯国际法的基础上行使自卫权。当然，应对自卫权的行使加以一定的规范及限制，笔者将在下文详细阐述。

三、行使外空自卫权的要求

（一）外空武力攻击的界定

《联合国宪章》第五十一条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”《宪章》规定了“受武力攻击”是自卫权行使的前提。但在外空中界定“武力攻击”存在较大的困难。

国家遭受武力攻击是自卫权行使的前提。但《宪章》第51条并没有给出武力攻击的内涵。有观点认为，由国际上自卫权的实践可知，武力攻击是指出于破坏、侵略等意图，利用各类武器对他国进行的性质严重、后果恶劣的攻击行为，具体到外空而言同样可以做类似界定[8]。实际上，外空攻击未必均由外空武器造成，任何卫星（包括废弃）自身都可以通过物理撞击损坏或摧毁对方卫星而作为武器使用。美国在冷战时期甚至试验将太空碎片作为反卫星武器。美国海军曾开展利用金属小球形成碎片带，打击苏联在轨卫星的“早春”（Early Spring）计划[9]。由此看来，通过外空武器来界定外空武力攻击的内涵是不可行的，准确界定外空武力攻击还需另作考量。

笔者认为，鑒于上述外空武力攻击与外空武器的关系，不妨考虑采用性质恶劣、后果严重的结果这一客观标准来判定是否属于外空武力攻击的范畴。国际法院在“尼加拉瓜案”中亦承认此客观标准在传统自卫权上的行使。此外，有观点认为，武力攻击发起者的主观心态（即是否是故意）也是要考虑的因素[10]。笔者认为，若采用此界定标准将会带来一系列问题。如以何种标准判定武力攻击发起者的主观心态？证明责任如何分配？由谁来最终判定武力攻击发起者的主观心态？尤其是如定向能武器、动能武器等新型外空武器具备瞬时性、毁灭性特点，在武力攻击发起者进行武力攻击之前，可能没有任何征兆表明武力攻击即将发生，这无疑给武力攻击发起者的主观心态的认定造成困难。倘若采取此标准，将会给某些国家提供“出罪”的理由。

（二）预先性自卫及先发制人型自卫的适用性

对于武力攻击的时间限度，即在外空武力攻击现实发生时还是在迫近的武力攻击（预先性自卫）或正在出现的威胁完全形成之前（先发制人型自卫），国家可以行使自卫权，成为极具争议的问题。对此，国际社会普遍认为同一个国家在受到实际的武力攻击时，行使自卫权是毫无疑问的[11]。这一点在外空中适用也无须多证。本文主要讨论在外空中行使预先性自卫及先发制人型自卫的相关问题。

如前所述，自卫权是一项国际习惯法权利。在传统国际法中，对于国家是否可以行使预先性自卫，国际法学界主要有扩大（或自由）解释论及限制（或严格）解释论两种主张。这两种理论争议的本质在于《宪章》第51条是否构成对习惯自卫权的限制。标志着自卫权的国际习惯法形成的“卡罗林案”提出的标准被视为对预先性自卫的经典表述[12]。依照该标准，当武力攻击迫在眉睫时，各国当然可以行使预先性自卫权。对于习惯国际法与《宪章》第51条的关系，国际法院在“尼加拉瓜案”中明确指出第51条不是一个吸收和取代习惯国际法的条款，习惯国际法与条约法并行存在。由此，对于安理会介入机制及武力攻击的条件适用于《宪章》的规定，而对于《宪章》没有规定的事项，如什么构成武力攻击，行使自卫权的限制：必要性与比例性原则等就须依习惯法来解释。在现代敌对行动的条件下，尤其是面临远程导弹、核武器等现代武器的危险时，一个国家总是要等待武力攻击开始后才采取自卫行动，是不合理的。在外空中更是如此。外空武器相较于陆地武器瞬时性、毁灭性特点，受害国极有可能在安理会尚未做出有效反应之前即被剥夺采取有效行动的权利，致使在后续反击中处于不利地位[13]。如果只有当外空武器已经实际发生武力攻击时才能行使自卫，那么抵御武器的技术手段将不能提供有效保护。很难想象，《宪章》的立场是希望一个国家一直等到不能保障其安全时才能行使自卫权。

因此，各国可以在外空中行使预先性自卫。但若不加以限制，预先性自卫很可能成为国家侵略的借口。对此，国际法学家奥本海认为，预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件;还有的学者认为，应当区分不同种类的武器，对于某些大规模杀伤性武器适用于预先性自卫。对此，笔者认为，鉴于目前国际法学界对于“大规模毁灭性武器”尚无定论，因此对于大规模毁灭性武器适用预先性自卫不具备现实可操作性。当前，要求国家在有充分证据证明武力攻击迫近的基础上才能行使自卫权似乎是一个较为可行的路径。否则，其打着预先性自卫幌子的肆意行为可能招致“国家不法行为”的风险，承担相应的国家责任。

比预防性自卫时间限度更加提前的先发制人型自卫不要求已经构成迫近攻击，对于正在出现的未来威胁形成之前即可行使自卫权。与预先性自卫不同，先发制人型自卫并不要求出现迫近攻击，而仅仅针对威胁的可能性就可行使自卫权。这一概念由美国在冷战时代安全环境的巨大变化和迫切需要打击恐怖主义组织和“无赖国家”引起的威胁（大规模杀伤性武器）而率先提出。尽管在当时先发制人型自卫取得了许多国家及区域组织的支持或效仿，但這也仅仅是当时时代背景下的选择。此后，国际社会整体自2002年以来并没有接受先发制人[7]215。先发制人型自卫也不应适用于外空。尽管外空武器相较于陆地武器的瞬时性、毁灭性特点，但也不应将武力攻击的时间限度过度提前，否则《宪章》第2条项下“不得使用武力原则”将成为一纸空文，各国可能出于不同的目的援引先发制人型自卫而在外空中使用武力，不利于和平外空秩序的构建，可能会激发新一轮外空军备竞赛的产生。也将使《外空条约》规定的“和平利用外空”“为全人类谋福利和利益”等原则成为空谈。

（三）国家是行使外空自卫权的对象

《宪章》第51条与第2条第4款结合起来理解，前者是后者禁止国家使用武力或武力相威胁的例外，国家是自卫权当然的行使对象。此外，非国家行为者也可能成为武力攻击的发动者。《宪章》第51条只规定当国家受到武力攻击时，国家可以行使自卫之自然权利（或称固有权利），并没有限定特定类型的攻击者。在国际实践中，安理会第241号决议“葡萄牙容许雇佣军利用安哥拉领土攻击刚果”中提到雇佣军进行武力攻击，在第1373号决议中提到对国际恐怖主义行为可以行使单独或集体自卫之权利。国际法院在“在德黑兰的外交和领事人员案”中讨论伊朗激进分子1979年占领美国驻德黑兰大使馆时使用了“武力攻击”词语。由此看来，在传统国际法上，当前国际社会普遍认同国家及非国家行为者为自卫权的行使对象。

在外空中，自卫权的行使对象又如何界定呢？目前，在外空商业化繁荣发展的背景下，私人实体越来越多地参与到如商业卫星发射、太空旅游、商业空间站建设、商业月球探测、小行星采矿、卫星在轨服务等外空活动中。美国2017年更是通过《美国航天商业自由企业法案》（H.R.2809）来释放和激发美国企业活力，促使美国商业航天蓬勃发展。随之而来，私人实体的广泛参与外空活动可能会引发诸多问题。在自卫权方面，自卫权的行使对象是否可能扩展到私人实体？笔者认为，非国家行为者并不是外空自卫权行使的对象。根据《外空条约》第6条，目前在外空开展活动的私人实体没有独立的法律地位，其在外空的活动必须接受国家连续的批准和监督，并应对私人实体的活动承担国际责任。这就意味着倘若位于某一国家领土内的非国家行为者在外空中对他国进行武力攻击，东道国即违反条约的规定对此非国家行为者的活动进行非法批准，或未对其行为进行有效的监督，随之应由该东道国承担国际责任。在《外空条约》如此规定下，由于私人实体不具有独立法律地位，其不能单独对其行为承担国际责任，则受武力攻击的国家若有充分证明在外空中的武力攻击是由某一国内的非国家行为者进行的，即可要求该东道国承担此武力攻击的不利后果，即可对该东道国行使自卫权。

四、行使外空自卫权的限制

如前所述，对于行使自卫权的限制：必要性与比例性原则等《宪章》没有规定的事项，须依习惯法来解释。在“尼加拉瓜案”中，国际法院指出，自卫措施的必要性和比例性已在国际习惯法上完全确立。必要性与比例性分属于两个不同的维度，前者强调自卫权行使的紧迫性，后者强调自卫权行使的规模或程度，但正如国际法院在“尼加拉瓜案”和“石油平台案”中所称，必要性和比例性共同构成合法自卫的条件。这一条件同样适用于外空。

（一）行使外空自卫权需满足必要性条件

必要性是外空自卫权行使的时间条件。根据自卫习惯国际法基础的“卡罗林公式”，必要性是指刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。据此，攻击必须是迫在眉睫和压倒一切的，以至于没有其他选择手段和没有时间考虑，或者说使用武力是最后诉诸手段[8]90。这要求防御反应需与武力攻击的时间尽可能接近，否则将丧失自卫权行使的必要性。考虑到外空武器的瞬时性特点，两者时间间隔这一客观标准很容易判断。如前所述，对于外空中迫近性或正在发生的武力攻击，国家当然可以行使自卫权，而两者防御反应与武力攻击的时间间隔基本重合或完全重合，因此这些情形均满足必要性的条件。

在实践中，空间碎片导致空间物体失控或损伤的事件已发生数起。如2018年8月22日，国际空间站遭到空间碎片的撞击，造成舱体破损出现空气泄露[14]。不难预料，在国家行使自卫权时，外空武器对抗产生的空间碎片所具有的强大动能将会对在轨航天器造成严重威胁，可能造成攻击目标之外的航天器灾难性失效情形发生。此外，考虑到在武力攻击之后武装报复与自卫的界限模糊，及外空武器具有瞬时性及毁灭性特点，在武力攻击之后，损害已经实际发生且不可逆转，笔者认为，在武力攻击后，应认定国家行使自卫权不符合必要性的条件。但这也不意味着，在武力攻击之后，受攻击国就需毫无抵抗地容忍对其安全和经济福祉的攻击。受攻击国可根据《外空条约》第6、第7条的规定，要求攻击国承担相应的国际责任。

（二）行使外空自卫权需满足比例性条件

外空自卫权的行使需满足比例性条件。根据“卡罗林公式”这一自卫法的经典表述，比例性是指自卫不得有任何不合理或过分，因为以自卫的必要性为理由的行动必须为该必要性所限制并明显地限于该必要性的范围之内。由于国家行使自卫是由于武力攻击引起的，因此比例性应是指与武力攻击成比例，即武力反措施需与武力攻击成比例。这要求自卫应以“解除攻击威胁”和“恢复原状”为限[7]48。

国际法院在“石油平台案”中说，国际法要求自卫措施必须为实现其目的所必要的条件是严格的和客观的。那么，判断比例性这一客观条件有哪些可供考虑的因素？笔者认为，在传统自卫法上，诸如自卫的时间、武力反措施的规模与强度、作战手段及方法和目标选择等因素均可适用于外空。这体现了人道法的国际习惯法原则和规则。国际法院在“核武器咨询意见”中也承认了人道法的原则和规则在自卫法成比例地使用武力中的适用性。其中，關于目标选择这一因素，鉴于军、民外层空间设施界限模糊，军用卫星较多地应用于民用领域，而在战时，一些民用卫星也可辅助发挥军事效用[13]36，要求国家在目标选择上仅可对军事目标行使自卫是很难实现的。对此，笔者认为可以考虑满足禁止对载人航天器实施自卫措施这一最低标准即符合比例性条件。除此，受攻击国在进行自卫措施时，还应保证尽量避免对其他国家的空间物体造成损害。对于外空武器类型是否构成比例性条件所要考虑的因素，笔者认为，尽管《外空条约》禁止在外空部署核武器与大规模毁灭性武器，但由于谈判各国普遍担心太多定义会导致《外空条约》轻易过时的风险，而未对其中任何用语进行定义[15]，导致两者内涵尚不明晰。因此，机械地划定核武器与毁灭性武器不符合比例性条件不具有现实意义。尤其目前在外空中，还不存在国际社会普遍禁止使用的某种特定机理的武器。由此，国家使用不同种类的武器进行自卫是否符合比例性条件，还需结合实际情况进行判定，如参考使用的数量及针对的目标等。

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