(华东政法大学 上海 200042)

非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，行为人取代所有权人的地位，像所有权人一样对物行使权力。在财产性的犯罪中，盗窃罪属于取得型犯罪，盗窃罪的成立在主观的构成要件上是否需要非法占有目的为主观超过因素?对此,我国刑法学界形成了非法占有目的必要说和非法占有目的不必要说。

认为在盗窃罪的主观构成要件中除了盗窃的故意外还要具备非法占有的目的作为主观超过要素的就是非法占有目的必要说。所谓非法占有的意思，无非就是排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或者处分的意思”。该判决所主张的观点就是今天日本刑法学界的通说，包含了排除意思和占为己有的利用意思。与之相反，认为在盗窃罪的主观构成要件中不需要非法占有目的这一主观超过因素的就是不要说。主张必要说与不要说究竟是从什么角度去考虑的，盗窃罪中非法占有目的究竟是必要的还是不必要的，本文试着就这些问题作出以下的探讨。

一、非法占有目的必要说

非法占有目的必要说理论的提出，主要有以下几点依据，一是盗窃罪保护的法益是所有权而不是占有。盗窃罪是围绕占有构建起来的犯罪，盗窃罪就是打破原来的占有，建立新的占有，但盗窃罪保护的是占有背后的所有权和其他本权。主观上是否具有非法占有目的，这一点区别于处分财产的其他行为，如毁坏，藏匿等。

二是区别于毁弃型犯罪。盗窃罪和故意毁坏财物罪都体现为转移占有，将原所有权人的物占为己有，在个罪中只能通过对主内容的判断来区分究竟是构成何罪。站在犯罪个别化机能的角度，如果不考虑非法占有的目的，那么出于藏匿，毁弃的意思而非法取得财物的情况下也会被认为成立盗窃罪，这样的话是没有办法从实质上来区分盗窃罪和毁坏财物罪的。

三是区别于一时盗用行为。这就涉及到对非法占有目的排除意思的理解，德国强调对于剥夺所有的终局性和永久性。而日本学者一般对排除意思作出了缓和的理解，认为出于一时使用的意思，如果能够评价为具有可罚违法性的，也视为具有非法占有的目的。[1]我国学者对此指出:“只有把非法占有目的理解为永久性排除他人占有的意思，才能使非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。如果承认非永久性排除他人占有的意思，在附加利用财物价值或权利的情况下也可以认为具有非法占有目的，则事实上使原本超出故意的非法占有目的向故意的内容收缩，甚至在一定意义上具有重合性，这也意味着非法占有目的作为超过的主观要素的根据产生了动摇。[2]因此，对于一时的盗用行为，按照必要说的观点如果行为人主观上没有非法占有的目的，就不能以盗窃罪来定罪，这就限制了盗窃罪的范围。

二、非法占有目的不要说

非法占有目的不要说针对必要说的以上论证提出了争锋相对的观点，采取不要说的学者有牧野英一、大塚仁以及上文提到的曾根威彦等。

首先，不要说认为非法占有目的与盗窃罪所保护的法益之间并没有什么必然的联系。在盗窃罪的认定上，不管盗窃者主观上是出于什么目的，只要有非法控制财物的故意，实施了转移占有的行为，具有社会危害性，就应该受到处罚。盗窃者实施非法转移占有的行为，不论是出于占为已有的目的，还是想在占有之后闲置，隐匿，毁坏财物，这都属于行为人的主观动机的内容。

另外，就个罪而言，不要说认为通过主观上的非法占有目的也难以区分盗窃罪和侵占罪，故意毁坏财物罪之间的区别。以故意毁坏财物罪的情况为例，如果采取利用意思必要说，则难以解释行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后只是单纯的放弃、隐匿或者产生非法占有目的、利用处分该财物的行为。必要说认为此时前者构成故意毁坏财物罪、后者构成侵占罪(脱离占有物侵占)。但是单纯的隐匿能否解释为毁坏是有疑问的，因为在实际生活中，大量的隐匿行为并没有发生侵害的效果。此外认为可以将之后的利用行为评价为侵占罪也不合理，因为这种情形下的侵占罪也不能被我国的侵占罪所容纳。之所以这样，是因为“毁坏目的，那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因，是一种犯罪动机，不能因为有这种动机就改变行为的盗窃性质。”[3]针对非法占有目的的犯罪个别化机能还涉及到盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别问题。可是，从那些不能通过客观事实证明的内心动机、意图来导出两罪法定刑的差异是不妥当的，对于盗窃罪法定刑较重的根据应该从客观的情形来寻找，即伴随着客体占有的转移利益也同时被转移，行为人取得了不正当利益(产生了这样的可能性)这样的客观事实。”[4]

盗窃罪比故意毁坏财物罪的处罚更重，除了因为两者的主观因素有差别外，更是因为二者在客观方面有重大的差异。盗窃罪侵害了财物的占有，将财物的占有非法转移给了自己或是第三人，从财物的实际效用看，盗窃罪破坏的是财物的整体部分，对所有权人而言财物已经丧失了其整体的效能。

最后,在一时的盗用这种情况下，必要说以是否具有非法占有目的来判断是否构成盗窃罪或者是不构成犯罪的方法并不具有限制处罚的机能，是否构成盗窃罪仍应通过客观方面的要素来确定。按照必要说的观点来看，因为一时的盗窃没有不法领受的意思，不构成盗窃罪，不具有可罚性。从实践经验来看，擅自使用他人财物的行为，只要不对财物本身或者其整体价值产生侵害，就应该认为不具有违法性和可罚性。

三、争议的焦点

不要说和必要说发生的以上分歧，争议的焦点主要集中在以下几个方面：

第一，盗窃罪保护的法益究竟是占有还是所有权。关于这一点车浩老师在他的论文中就明确提出“占有不是财产犯罪的法益”，“一方面，占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念。财产的范围包括物和利益，而占有对象只能是有体物而不能是利益。另一方面，占有不是盗窃罪的法益，占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素，将其缺乏根据地提升为法益，并以此判断盗窃罪成立与否的做法，混淆了构成要件要素与法益，用实质性的法益思考替代了构成要件检验。[5]他认为法益的概念是在犯罪的本质或者犯罪的概念的层次上讨论的，个罪是否成立的判断必须严格遵守构成要件该当性—违法性—有责性”的递进式体系展开思考，而不是脱离开犯罪论体系，跳出本应按顺序检验的构成要件，却用一个抽象的概念替代构成要件检验。

第二，从犯罪个别化的角度来看，本文主要分析盗窃罪和故意毁坏财物罪之间的界限问题。就二罪之间的区别来说，主观上存在非法占有目的是不是必要的。仅从客观构成要件上来区分两罪是很明确的，盗窃罪客观表现为非法剥夺他人的占有，占为己有的同时取代所有权人的地位行使对物的权利，故意毁坏财物罪在客观上表现为损毁，毁弃财物的行为，至于隐匿是否能够在实质上解释为毁坏是存在疑问的，这里不展开论述。但非法转移占有和毁坏财物之间的区别则是模糊不清的，如果只是毁坏财物而不转移占有，定毁坏财物罪是毫无疑问的，但是如果在非法转移财物的同时就有毁坏财物的目的，之后只是隐匿或者闲置财物的，或者是在占有财物的同时毁坏了财物的情形究竟又成立何罪呢?对于以上举例的两种情况，如果不考虑行为人的非法占有目的，仅从客观方面来考虑的话，是构成盗窃罪的，但是这样一来不就是扩大了盗窃罪的范围吗?因此，本文认为，虽然非法占有目的的认定在实践中毁产生问题，但对于在以上的复杂情况下区别盗窃罪和故意毁坏财物罪是很有帮助的，这点上支持非法占有目的必要说的观点。

第三，在一时的盗窃这个角度来说，非法占有目的是不是排除盗窃罪所必要的呢?必要说认为缺乏非法占有的目的自然不构成盗窃罪，但不要说认为“对于使用盗窃的情形可以通过行为在客观上所指向的财物的价值、对占有人的利用在客观上造成的妨害程度、价值的减损以及对财物占有侵害的时间长短等客观因素来判断确定。换而言之，对于使用盗窃来说，并非必须要通过非法占有目的才能将其排除在盗窃罪的处罚范围之外。”[6]但是非法占有目的是行为人行为时的主观目的的判断，而妨碍的程度，价值的减损都是需要事后才能体现出来的事后行为，事后的行为怎么能够改变行为人行为时的主观态度呢?行为时是否具有非法占有的目的怎么可能随着财物对象的改变而改变呢?财物价值减损了就证明有非法占有目的，就是盗窃罪，这样的推定是很有问题的，因此，司法实践中如何在具体的盗窃罪案例中合理的推定非法占有目的的存在是一件比理论更艰难的事情。

四、司法实践中非法占有目的的推定

我国刑法理论采用的是非法占有目的必要说，因此在盗窃罪的案件当中，若证明被告人的行为构成盗窃罪，则必须证明行为人有非法占有目的这一主观超过要素。在司法实践中，仅仅依靠犯罪嫌疑人，被告人的供述来认定其有无非法占有的目的是存在不合理的，应该将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。在司法实践中已经采用了推定的方法，即通过行为人的客观行为和事实来判断其主观的心理活动。推定必然会比照行为人的客观行为和心理过程，从而得出更合理的的依据，但这样根据客观推主观的方法最后得出的结论难免会出现错误，再加上司法工作者本身的业务和经验的局限，也会对推定的结果产生影响。为了使推定的结果具有更高的准确性，实际的操作中应注意以下几个问题：

第一，遵循主客观相一致的原则。在司法实践中要确定行为人主观上是否具有非法占有的目的，要结合行为人实施的犯罪行为形成的客观事实进行合理推定，在判定行为人的犯罪事实与主观犯罪心理时，要从客观立场出发，排除合理怀疑，提升推定结果的准确性。

第二，保证作为前提的客观事实的真实可靠性。客观事实必须能够达到排除合理怀疑的程度，使客观事实和最终的推定结论最大程度的趋于一致，客观要件方面的全面和可靠性就决定了所推定的行为的主观心理活动的非法占有目的的真实性和可靠性。

第三，科学可行的程序条件是进行司法推定的制度前提。要综合分析行为人在盗窃的过程中存在的各种因素，严格按照犯罪构成理论，才能得出正确的结论。直接越过犯罪构成的理论，套用法益的概念，如盗窃罪保护的是占有法益还是所有权法益，用法益来判断是否构成盗窃罪的理论是错误的。

第四，允许盗窃者本人作出反证。如果行为人提出了足够的证据对推定的非法占有目的的结论提出合理怀疑，同时又无其他证据推翻这种合理怀疑，则推定的非法占有目的不成立。