孙弘儒

内容提要： 受托人信义义务是信托法的核心内容， 我国信托法对此做出了规定。 近来， 出现了弱化受托人信义义务的倾向。 但由于这种倾向会削弱信义义务作为信托法规范的道德基础， 因而受到了学界的质疑和批评。 就信义义务的性质的争论， 实际上重塑了信义义务发挥作用的方式和范围。 一方面， 信义义务具有不可免除的核心内容， 另一方面， 在允许当事人修改或免除信义义务的同时， 也需要设定严格的程序和条件。 我国信托法仍应注重对受托人信义义务的法律规定， 细化受托人信义义务之下各项具体内容， 并谨慎对待当事人合意对于信义义务的修改甚至免除的问题。

尽管学术界对信托的定义千差万别， 但其都包含某种信任要素。 在传统信托中， 这种信任主要是对受托人个人的信任， 而在现代信托中， 受托人趋于机构化并且权力大大扩张， 从而增加了损害受益人利益的风险。 为此， 信托法给这种信任提供了制度上保障， 即要求受托人对受益人承担信义义务， 以便有效实现信托的目的。

我国 《信托法》 对受托人的信义义务有所规范。 譬如， 第二十五条规定 “受托人应当遵守信托文件的规定， 为受益人的最大利益处理信托事务。 受托人管理信托财产， 必须恪尽职守， 履行诚实、 信用、 谨慎、 有效管理的义务”； 第二十八条规定 “受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易， 但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意， 并以公平的市场价格进行交易的除外”， 等等。 这些都被认为是受托人信义义务的具体体现。

那么， 如何把握上述规定的确切含义？ 受托人的信义义务到底是法定义务还是约定义务？ 信义义务是否可以由当事人通过约定予以减轻甚至免除？ 如果可以减轻或免除， 是否需要受到一定的限制？ 对此， 学界虽然有所涉及， 但总体而言， 学术界的探讨还不够充分， 司法案例分析更是少见。由于这些问题事关信托法制的长远发展， 因而有必要加强对受托人信义义务问题的研究。 本文拟从我国信托法对受托人信义义务的规定出发， 联系国外受托人信义义务理论和实践， 特别是其中关于弱化受托人信义义务的争论， 对受托人信义义务及其弱化问题加以反思， 并提出相应的理论建议。

一、 信托法中受托人信义义务的地位和意义

（一） 受托人信义义务的含义及其地位

传统信托法更强调受益人衡平法上的救济， 其深刻的渊源在于： 承认受益人对信托财产的衡平法上的所有权 （Equitable Title）， 其实质是对受托人不当行为的消极防范， 为事后的救济措施。 现代信托法则更多地立足于事前的预防措施， 并以此确立了以受托人严格的忠实、 谨慎义务为中心的现代受托人法的体制。①参见张天民： 《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国 〈信托法〉 的机遇和挑战》， 中信出版社2004 年版， 第73 页。这是因为在现代信托中受托人拥有了更大的财产管理和处置权力以便实现财产的增值， 但这同时也增加了其滥用权力的可能性， 特别是当受益人处于弱势 （如因未成年或无行为能力） 而无法有效行使监察权的时候， 受益人受到侵害的风险更大。 为保护受益人免受受托人滥用权力的损害， 信义法发展起来， 对受益人的保障也从早期不授予受托人权力到现在确立受托人的信义义务。

无论是信托法源头的普通法系国家， 还是后来引入信托制度的大陆法系国家或地区， 都重视受托人的信义义务。 我国 《信托法》 第二十五条、 第二十六条和第二十八条等都可以说是信义义务立法的体现。 《信托法》 虽然没有明确表述 “忠实义务”， 但却表达了忠实义务的含义， 要求受托人追求受益人的利益而不能为自己牟取利益； 另一方面， 《信托法》 对受托人的注意义务的规定， 可以归之为 “善良管理人注意义务” 的范畴， 受托人被要求 “具有通常谨慎者所有的注意义务， 甚至以受托人的特殊能力为基础”。②参见于海涌： 《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》， 中国政法大学出版社2011 年版， 第152、 第162 页。此外， 还有学者对将民法中的诚实信用原则作为信义义务的法理基础问题进行了研究。③参见楼建波、 姜雪莲： 《信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动》， 载 《社会科学》 2017 年第1 期。

在普通法系信托法中， 受托人对受益人负有一种可被执行的不可被削减的核心义务， 并且这种义务构成了信托概念的基础。④See Armitage v. Nurse [1998] Ch. 241, 253 (Eng).美国信托法第三次重述对此亦有阐述——除非委托人能够证明其有意将此等可被执行的义务加诸于受托人身上， 否则便不可认为存在设立信托的意图， 进而一项信托也无法被设立。⑤Restatement (Third) of Trusts §13 cmt.d.一般而言， 伴随信托设立而来的是受托人的五项基本义务： （1） 勤谨行事之义务；（2） 按照信托合同约定行事之义务； （3） 忠实于受益人的义务； （4） 亲自参与信托事务不得任意转委托于他人之义务； （5） 向受益人汇报并向受益人负责之义务。⑥See Charles E, Rounds, Jr. and Charles E. Rounds, III. Loring and Rounds, a Trustee's Handbook. Austin: Wolters Kluwer Law &Business, § 6.1, at 450 (2019).其中， 受托人的忠实义务不仅处于一切义务中最为核心的地位， 而且更重要的是， 其作为受托人最重要的义务， 并非来源于信托合同中具体条款的约定， 而是根植于每一信托关系本身。⑦See A.W. Scott, W.F. Fratcher & M.L. Ascher; Scott and Ascher on Trusts, §17.2 (5th ed. 2006).正如美国信托法第三次重述所言， 即使信托合同中有明文条款授权受托人以违反忠实义务的方式为特定行为， 该授权亦无效力。⑧See Restatement (Third) of Trusts §78 cmt.c (2).

受托人的忠实义务要求受托人仅为受益人的利益服务，⑨See UTC §802 (a); Restatement (Third) of Trust §78 (1).这是一项高于合同法意义上的 “善意”标准的要求。 在合同法上， 当事人对于合同交易方虽然负有不可免除的 “善意” 行事的义务， 但合同法并不要求当事人仅为对方利益服务。 相反， 在信托法下， 受托人不仅负担着不可免除的 “善意”义务， 同时也负担着衡平法下不可免除的忠实义务。 这也正如有学者所指出的， 信托作为衡平法的产物， 虽然凭借合同而产生， 充当着制定当事人之间权利义务规范的工具， 但其本身却并不是合同， 而是在合同基础之上而生出的进阶产物。⑩Frederick R. Franke, Jr., Resisting the Contractarian Insurgency: The Uniform Trust Code, Fiduciary Duty, and Good Faith in Contract, 36 ACREC L.J. 517, 519 (2010).

这种 “仅为受益人利益服务” 的要求最早来源于1726 年英国的Keech v. Sanford 案。 在该案中， 法院训诫了租约中的受托人为自己的利益而延长租约的行为， 由此发展出了如下规则： “如果受托人在缺乏授权的情况下， 从信托财产直接或间接获利， 则该受托人无权保有该等利益。” 1①J. Mowbray, L. Tucker, N. Le Poidevin & E. Simpson, Levin on Trusts, 20-26 (17th ed, 2000).这一“仅为受益人服务的原则” 也被美国信托法严格遵循： 当受托人从与信托利益冲突的交易中获益时，受益人有权主张撤销该交易， 除非受托人取得了事先的同意，②See George G. Bogert & George T. Bogert, The Law of Trusts and Trustees § 543, at 217-20, 264 (rev. 2d ed. 1993); see also Restatement (Third) of Trusts § 78 cmt. a (Tentative Draft No. 4, 2005).而有关的交易被撤销后， 受托人则必须将从该交易所获得的一切利益退还给信托。③See John H. Langbein, Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest?, 114 Yale L.J. 929, 932 (2005).换言之， 只要受益人能够证明受托人进行了存在利益冲突的交易， 并且受托人在交易中获得了个人利益， 即可主张该交易无效。 受托人的 “未经授权的自我交易”， 是受益人向法院主张交易无效的全部构成要件。 对此， 法院无需要进一步询问该交易是否公平合理、 是否给信托财产造成任何损害， 也无需进一步询问和了解任何其他的相关事实， 就可以直接推定受托人需因此承担法律责任。 这一规则被称为 “无需进一步询问规则” （no further inquiry rule）。④Charles E, Rounds, Jr. supra note ⑥, p.468.

可以以受托人违反忠实义务而被主张撤销的典型交易包括： 受托人从处分信托财产中获得利益，⑤Restatement of Restitution §198 中规定， 一旦受托人以违反信义义务的方式处分信托财产， 其所得对价被视为以推定信托（constructive trust） 的方式为受益人所持有。受托人自行购买信托所出售的财产， 即使该交易是公开交易且该受托人是出价最高的买方，⑥根据Restatement (Third) of Trusts §78 cmt.b， 一旦允许受托人为自己利益购买信托财产， 则削弱了其为信托争取最佳价格的动机， 也极可能影响本应做出的商业判断。受托人在某商事组织中以受托人身份与个人身份， 同时分别为信托财产及个人购入重大权益；⑦根据Restatement (Third) of Trusts §78 cmt.e， 若允许此种交易， 则将会使得受托人在后续事项中 （比如在投票权的行使， 之后可能存在的出售或继续持有该商事组织利益的决策， 以及之后继续以债权或股权形式投资该商事组织的决策中） 考虑其自身利益， 而非 “仅为” 受益人利益考虑。受托人在其本人已持有某商事组织重大权益的情况下， 又以受托人身份为信托购入该商事组织权益， 或者在信托已持有某商事组织重大权益的情况， 又以个人身份购入该商事组织权益。 上述种种交易都是 “无需进一步询问规则” 得以适用的常见场景。 在未经委托人同意或法院许可的情况下， 受托人的双方代理行为是关于受托人自我交易诉讼所需的唯一法律构成要件， 至于受托人是否出于善意，是否支付了合理对价，⑧In re Gleeson’s Will, 124 N.E.2d 624 （Ill. App. Ct. 1955） （受托人的诚实与善意以及信托财产未遭受损失这一事实， 在就受托人所从事与信托财产有关的交易是否具有合理正当性的考量中， 亦无用处）。以及是否在受托人内部的商业决策部门和信托管理部门做了完善隔离⑨See Girod v. Girod, 45 U.S. 503, 553 (1846).则在所不问。 由此可见， 受托人信义义务， 特别是忠诚义务在信托法中所处的重要地位。

（二） 受托人信义义务作为信托法的道德基础和规范力量

在信托法发展早期阶段， 大法官以 “强迫受托人按照良心的指示行事” 为基础给予受益人救济。 因此， 忠诚义务在很大程度上可以说是作为衡平理论发展起来的， 以支持和执行先前已存在的道德规范。 尽管随着信托从持有不动产的手段发展为资产管理机制， 信义义务变得更加复杂， 但受托人作出的将受益人利益置于其个人利益之前的承诺， 仍然维持了这种关系的基础。

在价值取向上， 衡平法倾向于认为， 为了避免和防止根植于信托关系中的代理成本与不当管理的风险， 为了维护社会对于信托制度的信任， 并捍卫信托制度的社会价值， 否定潜在的利益冲突行为⑩在美国信托法中， 不仅涉及受托人本人的交易会被认为存在利益冲突， 如果是受托人的配偶、 子女、 父母、 代理人作为与信托财产交易的另一方， 亦被认为存在利益冲突 。 参见UTC §802 (c)。 此外， 如果某交易发生在信托财产与另一公司或其他形式的法律实体之间， 而受托人， 或当受托人是法人时在受托人中占有重大比例的利益相关人， 对于该公司或法律实体享有利益， 也会推定该交易受到了利益冲突的影响。 参见UTC §802 (c) (4)。比留给受托人证明其双重代理的合理性的做法更胜一筹。 衡平法试图藉此在事前打消受托人想要从事利益冲突交易的念头， 而非在受托人从事这一交易事后， 以个案分析的方式审查和监管每一宗可疑交易并进而惩治违反信义义务的受托人。 可以说， “无需进一步询问规则” 是衡平法这一价值选择的结果， 其更多是出于预防性的考虑。 然而， 如果把审查的重点放在交易本身的合理性上，并以此作为判断受托人是否违反忠实义务的要件， 姑且不论法院将要投入巨大的成本进行个案分析， 即使可以承担这样的成本， 法院也将势必对受托人处理信托财产的商业判断做出二次判定， 其中难免夹杂着主观臆断与操作难度， 由此不仅无法激励受托人请求事先授权， 反而可能为受托人提供了隐藏不当管理行为的机会。

在保护受益人上， 衡平法所作的制度选择， 还因为从受益人的角度看来， 若依靠他们自身的努力来探查或防范受托人的不当举动， 那么可以预期的是， 此种努力即便不是毫无效果， 也是效果甚微。①See Restatement (Third) of Trusts §78 cmt.b.因此， 衡平法在对受托人违反忠实义务的判断上， 尽可能地简化其构成要件， 并扩大该规则的覆盖范围。 其目的正在于向受托人传递明确的信息， 激励其在从事任何与信托利益冲突的交易之前， 都向法院或者受益人进行披露并获得事前许可， 以保护信托受益人， 更是保护信托关系作为一种制度性的存在。

二、 弱化受托人信义义务的趋势和争论

受托人信义义务作为信托法的核心内容， 无论在理论还是实践上都长盛不衰。 但是， 近些年来， 国外出现了弱化受托人信义义务的趋势并且影响到了其立法实践。 同样， 在我国， 信义义务作为法定义务也有 “任意法化” 的倾向。 正如有学者所指出的， 信义义务与传统的法定义务不同， 其作为对受托人行为的限制， 无法提供绝对清晰的欲禁止行为的清单， 只能是抽象的规定， 这给当事人进行约定留下必要性和空间。②参见赵廉慧： 《信托法解释论》， 中国法制出版社2015 年版， 第306 页。那么， 应如何看待这种变化和趋势？

（一） 弱化受托人信义义务的理论依据及立法表现

1.弱化受托人信义义务的理论依据

近来， 普通法系学界出现了弱化受托人信义义务的倾向， 其突出表现是强调信义义务的合同性以及任意性规则的特点， 当事人可以自由修改甚至免除信义义务。③See John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, l05 YALE L.J. 629;Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N.Y.U. L. REV. 434, 447-49 (1998).这种倾向与更早在公司法领域出现的主张放松董事和管理层信义义务规则的主张遥相呼应， 甚至可以说是公司法领域放松信义义务的趋势在信托法领域的一种回响， 从更广泛的视野来看， 这也是法律与经济学观点和方法运用的结果。

主张在公司法领域放松董事和管理层信义义务规则的主要代表有伊斯特布鲁克 （Frank H.Easterbrook） 与费舍尔 （Daniel R. Fischel） 教授。 他们在 《公司法的经济结构》 一书中运用法律经济学的方法， 提出公司法上的信义义务是股东与管理层达成共识的用以解决代理成本问题的一系列合同条款， 其在本质上属于任意性规范， 可以在公司章程中被修改。 在他们看来， 即使放松董事和管理层的信义义务， 也不至于出现严重的机会主义或代理问题， 因为公司的结构和市场的机制足以防止或避免产生负面作用。④See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 17 (1991). Henry N. Butler & Larry E.Ribstein, Opting Out of Fiduciary Duties: A Response to the Anti-Contractarians, 65 Wash. L. Rev. 1, 33-45 (1990).上述两位学者还曾就信义义务的合同性作出解释： “当一项任务很复杂，需要很长时间的努力时……订立包含细节的合同就很不明智。 当一方借用另一方的知识和专业能力时， 就没有什么可以写的。 与其写上特定承诺， 不如规定代理人 （公司中的管理者， 信托中的受托人） 为实现目标须承担忠诚义务， 以及注意义务 （在信托法中是谨慎的义务） ……这个过程是合同性的……”； “忠诚义务是在不可能完全用合同来确定当事人义务的情况下的一种应对方式”； “信义义务并非特殊义务， 它们没有道德基础， 与其他合同承诺的义务相同， 并以同样的方式产生和执行”。⑤See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Contract and Fiduciary Duty, 36 J.L. & ECON. 425-427 (1993).由于信托和公司权利义务结构的相似性， 以及都是信义法适用的领域， 因此， 公司法领域里的放松管理层信义义务的主张自然也传导到信托法领域。

在信托法学界倡导放松受托人信义义务的主要是耶鲁大学朗拜因 （John H. Langbein） 教授。 他认同和沿用上述观点， 除了强调信义义务的合同性基础及任意性规则特征， 他在讨论信托法忠实义务到底是仅为受益人的利益（sole interest） 还是为其最大利益(best interest) 的文章中，⑥See John H. Langbein, supra note ③, p.929.对 “无需进一步询问规则” 还进行了专门分析， 认为这是十八世纪晚期和十九世纪早期遗留下的历史产物，在今天已经不必要了， 因为它阻碍了受托人与受益人均可从中受益的交易， 存在着过度保护的弊端； 尽管该规则允许在法院或受益人许可的情况下进行有利益冲突的交易， 但获取事前许可产生的延迟会极大阻碍受托人进行此种交易。⑦See John H. Langbein, supra note ③, p.967.因此，朗拜因认为应当将公司法上的自我交易原则运用到信托关系中来， 即只要受托人能够证明， 其所从事的存在利益冲突的交易有利于实现受益人的最大利益， 则受益人不得撤销该交易； 并且判断交易是否有利于受益人的最大利益， 是以交易发生时为标准， 而非以最终结果为标准。 受托人只要证明其在交易发生时， 有合理理由善意相信这一交易有利于受益人， 那么， 即使从结果来看这一交易仅仅惠及受托人而有损于受益人利益， 该交易亦不能被受益人以利益冲突为由撤销。⑧See John H. Langbein, supra note ③, pp.982-983.据此，他认为可以用 “为受益人最大利益规则” 取代 “无需进一步询问规则”， 即舍弃原本 “无需进一步询问规则” 下的 “仅为受益人利益” 的要求， 转而采用 “受益人利益最大化” 的要求。 换言之， 只要受托人能够证明存在利益冲突的交易行为是为了受益人的最大利益， 那么即使受托人亦从交易中获益， 也可免除利益冲突交易的种种后果。⑨See John H. Langbein, supra note ③, p.929.

2. 弱化受托人信义义务的立法表现

由于理论界的持续呼吁， 弱化受托人信义义务的取向也反映到了立法层面， 这主要体现在美国《统一信托法典》 （UTC） 中的关于忠实义务的规定。 实际上， 郎拜因教授是负责起草统一信托法典（UTC） 的委员会成员， UTC 中关于忠诚义务的条款与他的观点是一致的， 如UTC 第802 条就在很大程度上免除了 “无需进一步询问原则” 对于机构受托人的适用。 依据第802 （c） 条， 在若干情形下即使 “受托人在交易中享有重大利益以至于可能影响受托人的最佳判断”， 也只是推定受托人与受益人之间存在利益冲突。⑩UTC §802 (c).而这种推定可由受托人通过证明交易的公允性或其已遵循谨慎投资人规则而被推翻。①谨慎投资人规则是指受托人应考虑到信托目的、 信托期限、 分配要求和信托的其他情况， 像一个谨慎投资人那样投资信托财产。 参见Restatement (Third) of Trusts §90.由此一来， 只要受托人能够证明其在进行交易之时合理信赖交易的公允性， 则无需事前通知受益人并获得其许可， 便可从事自我交易。 又如第802 （f） 条允许受托人通过将信托资产投资于其拥有专有权益， 或由其提供服务的投资工具来赚取利润。②UTC §802 (f).从本质上讲， UTC 在很大程度上免除了对机构受托人的进一步询问， 而这对于传统信义义务规则的冲击是非常明显的。

虽然 《统一信托法典》 并非国会立法， 而只是美国统一州法全国委员会将适用于信托的普通法规则汇编成为供各州选择的统一立法示范， 但由于其反映了学界共识意见， 因此对立法和司法有重要的影响， 至今已经有35 个州立法实施了该法典。3○这足以显示出该法典的普及和被接受的程度， 而其中涉及的信义义务特别是忠诚义务问题， 无疑也是值得关注和重视的一种趋势。

（二） 对弱化受托人信义义务倾向的理论质疑

1． 对合同分析方法扩大化的质疑

受公司法领域出现的削弱管理层信义义务浪潮的影响， 一些信托法学者也极力论证受托人信义义务的合同基础及任意规范属性， 由此导致出现弱化受托人信义义务的倾向并反映在信托立法层面。 郎拜因教授提出的以“为受益人最大利益规则” 取代“无需进一步询问规则” 的观点，④See John H. Langbein, supra note ③, pp.980-987.相当于允许受托人证明交易对信托是公平的， 来反驳对其自我交易的指控。 这被视为对传统的信义义务规则及其适用的一种彻底改变。

但由于这种倾向必然会在一定程度上削弱对受益人的保护， 甚至可能动摇信托法赖以存在的道德价值基础， 因而受到广泛关注并引发批评和质疑。 有学者对郎拜因教授的观点提出反驳， 认为相较于其他存在信义义务的商业关系而言， 信托关系存在特殊之处， 即使在其他领域可以降低信义义务的审查标准， 在信托关系中却未必可行。 正是这些特殊之处和差异决定了信托法不能简单追随公司法中信义义务变化脚步。⑤See Tamar Frankel, Fiduciary Duties as Default Rules, 74 Or. L. Rev. 1209, 1995； Melanie B. Leslie, “In Defense Of The No Further Inquiry Rule: A Response To Professor John Langbein”, 47 Wm. & Mary L. Rev. 541 (2005).同时， 考虑到信托受益人在监督受托人、 退出信托关系等方面所受到的限制， 以 “为受益人最大利益规则” 取代 “无需进一步询问规则” 将严重阻却对于受托人的监管与对于受益人的保护力度。⑥See Melanie B. Leslie, supra note ⑤, p.541.也有学者指出， 信托契约论者的信义观作为对法律进行经济分析的产物，受制于 “法律人经济学” 的肤浅性。 而实际上， “信义关系是合同” 的理念是建立在不健全的理论基础之上的： 无论是经典的基于享乐的功利主义还是其基于经济偏好的版本都不支持这一理念。⑦See Scott FitzGibbon, Fiduciary Relationships Are Not Contracts, Marq. L. Rev. 305 (1999).

2． 对信义义务道德基础力量的强调

反对将信义义务作完全任意化解释的学者， 还特别强调信义义务作为信托法的道德基础和力量， 并认为信义义务是支撑信托制度形象的重要因素。 这不仅因为从信托法的发展历史来看， 忠诚义务是随着衡平理论发展起来的， 用以支持和执行先前已存在的道德规范， 而且， 将信义义务扩大到禁止一切形式的机会主义行为， 才有助于确立明确的规则： 受托人必须尽到合理的注意， 放弃自我交易， 并且不得将财产混同， 从而实现对受益人的保护。

换言之， 信义义务在既是法律规则又是道德规范时， 才最为有效。 将信义义务标记为 “任意性规则” 可能会剥夺信义规则的道德内容， 势必削弱了这一义务的规范力量。 即使降低信义义务标准的作法能能带来灵活性并提高效率， 但法律对这种作法的认可却也不可避免地造成负外部性， 因为从立法和司法政策角度考虑， 如果放任当事人凭借意思自治来改变或个性化制定信义义务条款， 那么从社会准则的角度看， 势必导致人们对信义法作为一个法律体系的共识日益淡漠。 由于法律对降低信义义务标准的默许， 长此以往， 将削弱信托制度赖以存在的价值基础。 信义义务标准的降低固然可能会便于当事人自主选择个别化的信义义务条款， 赋予受托人管理财产的灵活性， 但更会影响那些依赖传统信义义务保护的委托人和受益人， 甚至动摇其对信托制度的信心。 正因如此， 莱斯利(Melanie B. Leslie) 教授对弱化受托人信义义务的倾向表现出深沉的忧虑， 希望法院在执行免除信义义务的条款时应保证委托人有充分的信息； 同时， 由于UTC 允许机构受托人很大程度上逃脱 “无需进一步询问规则” 的约束而存在严重缺陷， 因此， 呼吁那些正在考虑采纳UTC 的州份仔细考虑UTC 关于忠实义务的规定。⑧See Melanie B. Leslie, Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules, 94 Georgetown Law Journal 67 (2005).

三、 受托人信义义务规则的重塑： 任意性及其限制

（一） 效率视野下的受托人信义义务

长期以来， 受托人信义义务不仅通过约束受托人行为来保护受益人的利益， 也发挥着维系信托法道德基础的作用。 然而， 不容否认的是， 在现代信托实践中， 管理型信托或者商事信托发展迅猛， 信托的契约性特点得到强调， 加上公司法领域内倡导弱化信义义务的影响， 受托人信义义务也越来越被视为是任意性的规则， 成为信托当事人可以基于约定而降低其标准的义务。

客观地讲， 无论是公司法学者还是信托法学者， 其呼吁放松或弱化管理层和受托人的信义义务， 着眼点均在于提高公司或信托财产管理的灵活性， 体现出对效率目标的追求， 其理论基础则在于公司及信托的合约性特征， 由此引申出了信义义务的任意性规范的特点。⑨See Frank H. Easterbrook, supra note ④; John H. Langbein, supra note ③.这样的理论和目标赋予了将信义义务视为任意性规范观点以正当性的色彩。 如此一来， 关于弱化受托人信义义务问题的争论， 在很大程度上也就可以置换为是否可以以及如何减轻甚至免除受托人信义义务的问题。

尽管将受托人信义义务定性为任意性规范有其合理性的成分， 但是， 由于信义法具有支撑并强化 “受托人应当谨慎忠实行事避免自我交易” 这一社会准则的作用， 因此， 如果将其解读为一种完全是选择性的非强制规范， 将势必会弱化与信义义务相关的社会准则， 带来高昂的社会外部成本。⑩See Melanie B. Leslie, supra note ⑧, p.67, p.89.因此， 即使可以将信义义务定性为任意性规范， 也需要设立必要的限制。

实际上， 不仅信托的成立必须以至少存在可被执行的信义义务为前提，①UTC § 401, 402.这种前提性的信托法规范， 被称为服务于委托人意图的强制性规范（intent-serving rule）。②“服务于意图的规则” 旨在通过迫使委托人阐明真意的方式保护委托人利益， 此类规则则无法通过当事人的约定而产生。 朗拜因教授曾举例对这种服务与意图的强制性规范作了解释： 如委托人拥有一项财产并欲使T 获利， 则其完全可以将该财产转移给T， 或者以该财产设立信托并将T 设定为受益人， 但是其不能做的是通过虚幻信托 （illusory trust） 的方式， 即设立信托以T 为受托人、 B 为受益人， 但却同时在信托条款中约定T 对B 不负担可以执行的信义义务。 John H. Langbein,Mandatory Rules in the Law of Trusts, 98 NW. U. L. REV. 1105, 1121-1123 (2004).这种义务蕴含于信托的存续过程之中。 每一种信义义务都具有不能通过信托条款排除的强制性的核心内容。 譬如， 就谨慎义务而言， 信托条款不可以同时全部免除受托人不能鲁莽行事， 而须秉持善意， 以适当注意及符合受益人利益的方式行事的基本要求。③See Restatement (Third) of Trusts §77, cmt.d.就忠实义务而言， 无论授权受托人从事自我交易或有冲突的交易的权力的范围多么宽泛， 只要受托人以恶意或不公正的方式行事就违反了对受益人的忠实义务。④See Restatement (Third) of Trusts §78, cmt.c (2).

正是出于这种对弱化信义义务的倾向及其后果的担忧， 学界除了强调信托与公司的差异因而不能对公司法中的变化亦步亦趋之外， 也注重探讨减轻、 免除信义义务的条件和限度。⑤See Tamar Frankel, supra note ⑤, p.1209.此外， 还有学者呼吁通过增强和细化受托人义务、 丰富受益人损害赔偿途径等来加强对于受益人的保护。⑥See T.P. Gallanis, “The Trustee’s Duty To Inform” (2007), 85 N.C.L. Rev. 1595; Melanie B. Leslie, supra note ⑤, p.541.

不过， 倡导信义义务契约论者并没有走到完全排除信义法的地步， 他们承认信义义务， 但强调其合同性属性， 并允许当事人协议减轻或免除。⑦See Tamar Frankel, supra note ⑤, p.1209.而接受信义义务任意性规则范式的学者也承认， 对各方当事人免除信义义务的能力存在并且应该有一些限制。⑧See John H. Langbein,supra note ②, p.1105, pp.1111-1117; pp.1121-1125.由此可见， 尽管学界围绕受托人信义义务的任意性规则存在争论， 对弱化信义义务的存在质疑及批评， 但在有限度、 有条件地减轻或免除信义义务方面似乎又达到了某种程度上的 “共识” 和平衡。 换言之， 强调受托人信义义务的任意性规则乃至弱化信义义务者， 不否认对减轻或免除信义义务的限制； 而强调信托受托人的信义义务不应随意由约定降低甚至排除者， 也并不一概否定当事人双方合意所能发挥的作用。

（二） 减轻或免除受托人信义义务的范围及程序性限制

虽然学界对弱化受托人信义义务存在争论， 但基于变通的 “共识”， 如何在制度层面赋予当事人一定灵活性并允许其在一定程度上创设自己的信义义务规则， 与避免过分自由所带来的负外部性之间找到平衡， 无疑是一个值得探索和思考的问题。

在理论层面， 已经有不少学者就减轻或免除信义义务的条件作出了有益的探讨。 譬如， 莱斯莉教授提供的分析框架， 用于限制而不是否定各方修改信义义务的权力。 其结论是， 狭窄范围的针对特定交易的豁免不大可能带来信息不对称问题或具有外部效应的削弱规范的问题， 对此， 法院一般应予以执行； 而宽泛的豁免， 例如免除机构受托人违反谨慎或忠诚义务责任的条款， 可能会涉及信息不对称问题和外部性问题， 通常不会受到支持。⑨See Melanie B. Leslie, supra note ⑧, p.67.弗兰克尔 （Tamar Frankel） 教授则详细论证了赋予免除信义义务条款效力的条件和程序： 包括委托人必须得到明确告知， 就将被免除的特定义务而言， 他们将不能够再依赖其受托人。 相反， 委托人必须自己照顾自己。 另外， 受托人必须向委托人提供其处于受托人的地位而获得的信息， 以使委托人能够就豁免作出知情的独立决定。⑩See Tamar Frankel, supra note ⑤, p.1209.

在实践层面， 尽管大多数法院通常会宣布免责条款是可执行的， 但实际上， 法院倾向于仅在有限的情况下保护受托人免于承担责任。 譬如， 信托文件中有免责条款， 但受托人已经采取了合理注意措施； 受托人是非专业人士或未获得补偿的人； 免责条款与委托人的指示有直接关系， 即其指示受托人进行特定的相对有风险的投资， 而受益人则要求受托人对这些投资承担责任； 或者有其他证据表明委托人拥有完全信息。 如果受托人的过失是显而易见的， 法院通常会以受投诉的过失行为不受豁免条款的保护为由裁定受托人承担责任。①See Melanie B. Leslie, supra note ⑧, p.67.

结语

理论上出现的弱化受托人信义义务的倾向， 反映了法律经济学中追求效率的目标， 但这样的倾向也引发了相应的关注和争论。 这不仅涉及对信托的合同性基础的认识， 以及对信义义务规范属性的理解， 也反映了信托法领域中围绕安全性与效率追求的价值判断和选择偏好。

在信托法领域弱化受托人信义义务， 有关财产管理机构的游说对立法活动的影响也是一个不可忽视的因素。②See Melanie B. Leslie, supra note ⑤, p.541.; Robert L. Mendenhall, Commercial Law-Board of Governors of the Federal Reserve System v. Investment Company Institute: The Continuing Conflict Between Commercial and Investment Banking, 61 N.C. L. REV.378, 381-88 (1983)由此引出的问题是， 弱化信义义务对谁更有利， 是机构受托人还是受益人？ 对此， 也许不能一概而论， 但如果从信托的目的——为了受益人的利益出发， 那就会更容易理解信义义务规范的本意， 也将更好理解 “无需进一步询问规则” 的价值。 诚然， 没有一项规则可以完美无缺，“无需进一步询问规则” 难免或多或少存在保护过度的问题。 但是， 对这一问题的考虑， 无疑更需要从信托的结构和信托的目的本身出发。 或许这正是一些学者们面对弱化受托人信义义务的倾向时保持警惕之心， 并捍卫“无需进一步询问规则” 的原因。③See Melanie B. Leslie, supra note ⑤, p.541.

实际上， 已经有学者对于一味将信托 “契约化” 的潮流作出了抨击： 在法律经济学的影响下，学者与改革者们正在迅速消除传统法律和道德对信托受托人的限制。 信托正在变成纯粹的 “合同”，而信托法也不外乎是一套 “补充性规则”， “效率” 战胜了道德性。 在法律与经济学的世界里， 由于存在有远见的委托人、 忠诚的受托人、 知情的受益人、 精明的家庭和商业化的债权人， 所以信赖受托人是合情合理的。 然而， 在现实世界中却并非如此。 一种过度颂扬受托人的自治权力而不是问责的信托制度， 可能并且已经越来越多地给所有受信托影响的人造成重大的成本。④Frances H. Foster, American Trust Law in a Chinese Mirror, 94 Minn. L. Rev. 602, 651 (2010).

我国 《信托法》 虽然对受托人的信义义务也有所规定， 信托实践也有一定的成就， 但无论在理论研究还是实践层面都有待于深入， 尤其是关于信义义务的具体规则和本土案例尚需进一步总结和提炼。 因此， 一方面需要加强受托人信义义务制度建设； 另一方面也需要关注信义义务理论变化的趋势。 但无论如何， 即使从任意法角度理解信义义务规范的特点， 也不能将之作极端化的处理。 换言之， 此时当务之急仍应当注重法律对于受托人信义义务的规定， 细化受托人信义义务之下各项具体内容， 并谨慎对待当事人合意对于信义义务的修改甚至免除的问题。 只有如此， 才能够强化信托法赖以存在的价值基础， 为信托法及其实践的长远发展创造条件。