网络空间的国际立法现状研究

2020-03-17于秋实

科学导报·学术 2020年59期

【摘要】随着互联网的日益发展，网络已经深入到国家、社会的各个角落，联系起世界各国。同时，计算机技术的发展也令网络攻击行为的发生越来越常见，网络的发展甚至影响到了人类社会作战方式的改变。网络空间的安全问题不再是单一性的问题，而是一个法律问题，由于网络可以跨越国界，因此网络安全也是一个值得在国际法层面探讨的问题，本文在此基础上总结了目前网络空间的国际立法现状。

【关键词】网络空间;治理机制;立法现状

以互联网为代表的各种信息网络的出现，是20世纪以来最伟大的科技成果，影响到人类社会发展的方方面面，小至个人的衣食住行、大到国家间的政治、经济交往乃至国家安全和全球战略。网络空间被认为是海、陆、空、外层空间之外的“第五空间”。网络空间的发展不仅开启了国际交往的新时代，也改变了传统的战争模式，被称为第六代战争的信息化战争，以网络技术为载体，可以以非接触的方式摧毁任何距离上的敌国，网络空间的权力之争已经成为未来国际竞争争夺的制高点。然而，相较于互联网技术的迅猛发展，国际法领域关于网络空间的立法进程则相对滞后，各国为争夺网络空间规则制定的话语权展开了激烈的博弈，逐渐成为当代国际关系中最重要的全球性议题之一。

一、信息化时代网络空间的特点

国际法是建基在国家的概念之上的，最重要的特点是其主要主体是国家而不是公民个人。而国家则是建立在主权的基础之上，主权对内意味着政府组织的最高性，对外意味着国家作为法律人格的最高性。但主权自身连同其附带的法律权利和义务是以领土、领海、领空以及外部空间等客观事实为基础的。换言之，作为国际法主体的国家所享有的主权是其参与、制定国际法规则的基础，而主权则是存在于一定的空间范围内的。

不同于传统的实体空间的主权划分方式，网络空间是一个无疆界、无国界、以虚拟信息为支撑的无政府世界。网络空间是通过光缆、电缆、无线电波等物理手段将全世界无数计算机连接起来，由人工构建起来以实现信息资源的传递和共享的一种多维虚拟存在。这就决定网络空间对于有很强的技术依赖性，通俗来讲，不同于山川、海洋、太空等自然现象是客观的物理存在，网络空间依托于技术手段产生，“仅凭一个开关，网络空间就可以被打开或是关闭”①。全世界范围内，用来管理互联网主目录的根服务器一共有13台，美国掌握其中的10台，其中包括1台主根服务器。美国在互联网技术上的绝对优势意味着，借助技术优势对他国信息进行监测和窃取成为可能，并且在信息化战争中，美国可以根据自己的国家意志随意切断敌国的网络连接，断绝其与世界的联系。互联网域名地址分配机构（ICANN）是美国加利福尼亚州的非营利性社团，主要由互联网协会的成员组成。长期以来，以ICANN为代表的国家行为体对于互联网的发展起到主导作用，虽然2009年10月2日该机构已经获准独立于美国政府之外，但受制于总部地点等因素，美国政府还是会实质性的影响ICANN的具体运作，在网络空间处于绝对的主宰地位。伊拉克戰争期间，伊拉克的顶级域名.iq的申请和解析工作被中止，所有以.iq为后缀的网站从互联网世界蒸发;2010年7月，以基础能源设施为攻击目标的震网病毒导致伊朗约1000台离心机报废，核项目倒退数年。2013年的斯诺登“棱镜”事件、2014年朝鲜的互联网和手机网络瘫痪等事件，以及2017年影响全球150多个国家的“魔窟”勒索病毒。反应美国在网络空间的霸主地位的事件比比皆是。

互联网的发展将全球紧密联系为一个整体，在这个虚拟世界中，与现实存在的空间一样，存在形形色色的国际交往，任何一个国家都不可能游离于网络空间之外独善其身;而另外一个现实则是，由于互联网的技术性和虚拟性，美国毫无疑问的占有霸主地位，主宰着他国的网络活动甚至国家命运。西方国家一贯主张互联网自由论，对于包括我国在内的有关国家根据本国法律对互联网的审查和管理加以指责。但是，面临黑客攻击、网络犯罪、网络强权、网络战争等日益严峻的国家安全全球性问题，网络空间的国际政治、经济新秩序亟待建立。

二、网络空间的国际立法现状

美国作为互联网技术最为发达的国家，同时也是在网络安全立法方面走在国际前沿，建立了相对完备的国内法体系。各国也一直不断地在积极制定相关国内法规范，我国也在2017年6月1日起施行了《中华人民共和国网络安全法》。但基于互联网跨越国界、全球联通的特点，决定了网络空间涉及的是全球性问题，国内法不足以从根本上解决国际社会在网络空间所面临的共同挑战。因此，网络空间的国际立法已经成为一个重要的国际议题。

（一）区域性的治理机制

目前在国际实践中，国家间在处理涉及别国的网络犯罪时，通常都是根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》采取双边合作的方式打击网络犯罪，但往往由于信息化程度和司法制度的差异，双边执法合作关系往往难以顺利实施，地区的多边合作是解决跨国网络犯罪的重要路径。

1、欧盟的网络空间立法实践

2001年，欧盟委员会就发起制定了《网络犯罪公约》（即《布达佩斯公约》），该公约是迄今为止在全球范围内针对网络犯罪所达成的唯一的多边协议，目前已有56个缔约国。2012年，欧盟又宣布在荷兰海牙设立“欧洲网络犯罪中心”（European Cybercrime Center，EC3），并于2013年3月正式投入使用。②《网络犯罪公约》对于全球共同打击网络犯罪有重大意义，但是由于其主要缔约国都是信息化程度较高的发达国家，缺乏普适性和公平性，同时缺乏有效的管理和惩罚机制，因此仍需要进一步完善。

2、《信息安全国际行为准则》

2011年9月，中国和俄罗斯等国共同起草并向联合国大会提交《信息安全国际行为准则》（草案）（Internet Code of Conduct for information Security）引起了国际社会的高度重视，2015年中俄等六国共同提交了新版《信息安全国际行为准则》。中俄主张政府是网络空间治理的最主要的行为体，与互联网有关的公共政策问题的决策权属于各国主权范畴，应当尊重网络空间的主权。但这一文件遭到美国等西方国家的强烈反对。

3、《塔林手册》

北约卓越合作网络中心邀请几十位国际法律学者和从业人员历时四年编纂《适用于网络战争的塔林国际法手册》（因该中心位于爱沙尼亚首都塔林，故命名为《塔林手册》），并于2013年3月出版。塔林手册的导言中强调，编纂手册的专家组是一个独立的学术组织。《塔林手册》虽然声称并不代表任何一方的政治利益，是中立的国际法指南性文件，不具有法律约束力，但事实上，还是体现了以美国为代表的西方国家的军事、政治倾向。《塔林手册》分为《国际网络安全法》和《（网络）武装冲突法》两大部分，其基本立场是现有的国际法规范完全可以适用“网络战争”，国际社会无需创造新的国际法规范以管辖网络。③《塔林手册》的出台在一定意义上促进了网络空间的国际立法，由于制定者本身的立场局限性和国际利益的分歧，不能获得世界范围内的认可，仍然是一种有意义的实践和探索，在学术研究和法律实务中都有不可忽视且不断增长的国际影响力，除北约及其成员国之外的国际组织和国家也认可《塔林手册》的法律地位。

（二）全球性的治理机制

1、以联合国为主导的

国际电信联盟是唯一涉及网络问题的联合国专门机构，近年来在全球互联网的治理机制中发挥着重要作用，得到了广大发展中国家的支持。1998年，国际电信联盟全权代表大会最早提出了召开信息世界峰会的倡议，2002年1月，联大决议赞同国际电信联盟通过的世界峰会会议框架。2003年到2005年间，时任联合国秘书长安南积极推动“信息社会世界峰会”（WSIS）。信息世界峰会分两个阶段，2003年的日内瓦会议制定了《原则宣言》和《行动计划》，会议则称联合国秘书长成立联合国互联网治理工作组。会后联合国互联网治理工作组（WGIG）成立，目的在于协调联合国相关实体与组织遵循WSIS政治成果。2005年7月14日，联合国公布了《互聯网治理工作组报告》，建议设立全球互联网理事会取代ICANN，同时加强ICANN政府咨询委员会的作用，但是因为各国分歧较大该建议没有被采纳。2005年11月的突尼斯会议达成了《信息社会突尼斯议程》，并提请联合国秘书长着急一个“新的多利益攸关方对话论坛”，即因特网治理论坛。联合国已经先后十次组织WSIS的常设论坛“因特网治理论坛”IGF年度论坛。信息世界峰会并没有改变美国主导下的ICANN等互联网机构对互联网资源的垄断，没有确立政府间的国际组织对互联网空间的主导地位。④但是仍然为多元主体建立了协商和对话的平台，是一项有益的尝试。2012年，国际电信世界大会出台了新版《国际电信规则》（ITR），但由于美英等西方国家的反对未能生效。

除国际电信联盟之外，联合国曾于2004年至2014年，四次成立联合国政府间专家组，达成了和平利用网络空间、网络空间国家主权原则等重要共识。2010年.联合国预防犯罪和刑事司法委员会所设打击网络犯罪问题政府间专家组首次会议在维也纳召开。会议审议了通过加强国际合作以有效打击网络犯罪活动等议题，并决定继续研究如何强化国际司法合作机制和规则等问题。2013年12月，第四个政府专家小组成立，主要任务是讨论现有国际法是否能够适用于网络空间。⑤

2、伦敦进程

2011年11月，由英国外交和联邦事务部主办的以网络安全和网络治理为主题的网络空间大会在伦敦举行。共有来自60多个国家的700余名代表参加了会议，与会代表除了各国政府官员和国际组织的代表之外，还有来自谷歌、华为、facebook等互联网企业、非政府组织以及各国的学者等代表，这些代表可以与各国政府官员和国际组织代表平等的参与会议的发言和讨论。该次会议主要围绕“经济增长和发展”、“社会福利”、“网络犯罪”、“安全可靠的网络接入”以及“国际安全”这五大议题，就网络空间的国际治理和规则制定问题展开了讨论。这次会议集中反映了不同价值观的碰撞，西方国家以互联网自由和人权保障为旗帜，抨击中国在内的有关国家依据本国法律对互联网的审查和管理的行为，并且认为已有的国际法规则可以适用网络空间，无需专门制定新的规则适用网络空间。这次会议并未达成实质性的结论，但是开启了所谓的伦敦进程，为2012年的布达佩斯会议和2013年的首尔会议设置了议程。后相继召开了布达佩斯、首尔和海牙网络空间会议。首尔会议通过了《首尔原则》，认为《联合国宪章》在内的国际法法则同样应当适用于国际网络空间。2015年网络空间会议在荷兰海牙开幕，来自100多个国家和地区的1800名代表参加了会议。

伦敦进程是国际社会第一个专门针对网络安全和网络空间治理问题的多边进程，但是，欧盟并不认同政府间的国际组织对全球互联网的主导作用，而是要求美国政府对ICANN的监管更加国际化，部分欧盟成员曾倡议将ICANN总部从加利福尼亚搬到瑞士的日内瓦。实质上，欧盟希望自身在全球网络空间的治理中发挥更大的作用。

3、全球互联网治理大会

2015年4月23-24日，由巴西政府和ICANN共同举办的全球互联网治理大会在巴西圣保罗举行，工友来自97个国家的1229代表参加大会，大会邀请来自民间、私营部门、学术界和技术社群的代表、国际电信联盟、联合国经济社会事务部和欧盟委员会的代表、美国等12个国家的部长级代表构成。中俄为代表的发展中国家与西方国家展开激烈的交锋，发展中国家希望通过改革，打破美国在网络空间的垄断地位。

三、结语

网络空间虽然是产生于技术的虚拟空间，但在信息时代的大背景下，承担了与现实空间同样的社会功能，关系每一个国家的经济命脉和生死存亡。虽然西方国家极力标榜互联网自由，但实质上通过绝对的技术优势行霸权主义之实。因此，为维护国家安全乃至世界的和平和稳定，建立网络空间的国际经济政治新秩序是历史发展的必然趋势。网络空间与现实空间既是并行不悖的，也是相互交织的，网络空间内既然有人类活动的轨迹，就必须有与之相适应的规则。作为网络空间的活动主体之一，国家应当享有一定的主权权利，当然也应当承担相应的国家责任。存在于一国领土范围内的所有网络硬件设施、网络活动，独立的主权国家自然享有绝对的排他性权力;而对于网络技术所创造出的虚拟空间的权力划定，可以在参照海洋、外空间权力划分的实践经验，通过双边或多边磋商、谈判等和平手段，营造出一个和谐、共赢的生存空间。现有的国际法规则当然可以适用于网络空间，对于网络空间所产生的新问题、新情况，除调整现有国际法规则与之相适应之外，也应当进一步推动新的全球性的国际法规则的形成，二者并不矛盾。

参照国际社会的通行做法，网络空间的立法形式可以有多边公约、双边公约和联大决议等方式。但是，与许多方面的国际性立法一样，网络空间的国际立法也充满了学术争议和利益博弈。推动网络空间的国际立法趋于完善是一个艰难的过程，从目前的立法和实践现状来看，在《网络犯罪公约》、《塔林手册》、《信息安全国际行为准则》等较有影响力的国际法律、学术文件的基础上，推动联合国主导的多边国际协议的形成，是网络空间国际立法走向完善的必由之路。

参考文献：

[1]Joseph S. Nye. Jr，The Future Of Power，NY：Public Affairs，2011.

[2]黄志雄：《2011年伦敦进程与网络安全国际立法的未来走向》，《法学评论》，2013年第4期（总第180期）。

[3]李昌龙：《论网络攻击的国际法规则—兼评<塔林手册>》，外交学院硕士研究生学位论文，2014年。

[4]王明国：《全球互联网治理的模式变迁、制度逻辑与重构路径》，《世界经济与政治》，2015年第3期。

[5]郎平：《国际网络空间规则制定的合作与博弈》，《国际展望》，2014年第6期。

[6]陈明奇、姜禾、张娟和廖方宇：《大数据时代的美国信息网络安全新战略分析》，《信息网络安全》，2012 年08期。

[7]金灿荣、戴维来：《为中美发展新型大国关系注入正能量——解析中美战略与经济对话》，《国际关系学院学报》，2013年第2期。

[8]程群、何奇松：《美国网络威慑战略浅析》，载《国际论坛》2012年9月第14卷第5期。

[9]刘勃然：《21 世纪初美国网络安全战略探析》，博士论文，吉林大学，2013年。

注释

①Joseph S. Nye. Jr，The Future Of Power，NY：Public Affairs，2011，p.124.