李佩遥

摘要：《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪，此罪名的处罚模式引发了学界关于网络犯罪帮助行为正犯化是否突破传统共同犯罪理论中共犯从属性原理的激烈争论。帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之理论评价概括主要有三种，即“正犯化说”“量刑规则说”以及“不作为处罚说”，但均存在不足，未能有效解释法条并指导实际办案。为了有效规制信息网络犯罪中的帮助行为，应当倡导“综合性说”处罚模式，即分情况分别坚持共犯从属性原理和帮助行为正犯化原理：当被帮助人犯罪时，依被帮助人实施的罪名之共犯处罚;当被帮助人未犯罪时，只有达到 “情节严重”的帮助行为才定性为“帮助信息网络犯罪活动罪”。在坚持“综合性说”处罚模式的理论基础上，对“主体”“明知”“情节严重”等罪状要素进行了新的体系解释。

关键词：共犯正犯化;量刑规则说;不作为处罚说;综合性说

中图分类号：D924.3     文献标识码：A     文章编号：1003-1502（2020）01-0068-08

一、问题的提出：帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之争

《刑法修正案（九）》新增罪名帮助信息网络犯罪活动罪，对于该罪名所规制的网络犯罪帮助行为是否按照正犯进行处罚在刑法理论界产生较为激烈的争论。刑法第287条之二明文规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪主观要求明知，客观上实施了提供网络技术服务等帮助行为且达到情节严重，才可按其法定刑科处刑罚。

目前学界对于该罪名的处罚模式理论评价主要存在三种不同的观点：第一种观点之“量刑规则说”，该罪名的设立并不是对帮助行为正犯化的规定，而是对在信息网络犯罪中帮助行为构成犯罪的量刑规则，应当直接按照刑法分则相关罪名的法定刑量刑;第二种观点之“正犯化说”，该罪名的设立是将共同犯罪中的帮助行为正犯化的规定，对于帮助行为的定罪量刑不再适用刑法总则关于共同犯罪中从犯（帮助犯）的相关规定，而直接适用刑法分则的该罪名进行定罪量刑;第三种观点“不作为处罚说”的内容，网络服务提供者的帮助行为之所以不法，是因为其在明知网络犯罪实行者实施犯罪行为后仍然不積极履行其作为义务，没有停止诸如“删除违法信息、断开网络连接服务”等具有减少社会危害性的必要措施，但就目前刑法理论关于作为义务来源内容的规定，仍然无法将网络犯罪帮助行为的积极作为义务纳入其中进行解释，因此，将该帮助行为独立定罪具有立法及司法适用价值。

二、现有处罚模式之不足

（一）“量刑规则说”之不足

“量刑规则说”论者指出，该罪名的设立只是作为对网络犯罪中帮助行为的量刑规则，对网络犯罪帮助行为规定独立的法定刑并不意味着将帮助行为升格为具有正犯性质的实行行为，对其是否构成犯罪仍然需要遵循刑法总则共犯从属性原理进行定性。

张明楷教授支持上述观点，他提出：即使《刑法修正案（九）》第287条之二规定了“帮助信息网络犯罪活动罪”之独立罪名，并不代表能够将网络犯罪帮助行为视作实行行为进行独立定罪[1]。

“量刑规则说”论者认为在不突破现有共犯从属性理论的框架内运用刑法解释方法对网络犯罪帮助行为进行合理解释是可以达到全面有效打击网络犯罪帮助行为的法律效果，但该学说在某些情况下却出现无法自圆其说之理论困境。

首先，我国认定犯罪的唯一根据与标准即满足犯罪构成四要件，只要犯罪构成四要件齐备即可进行定罪。反观“帮助信息网络犯罪活动罪”，该罪名有其独立的罪状及法定刑，只要网络技术提供者实行了罪状中所列举的犯罪行为，满足其主观明知及情节严重的要求即可认定其构成犯罪，并依照该罪名的法定刑进行处罚。既然承认该罪名的设立有其独立性，然而却又将其定罪与量刑割裂开来的解释未免有些牵强。

若依照“量刑规则说”，对网络技术提供者进行帮助的行为人即间接帮助人很可能会造成罪刑不均衡的不利后果。为网络技术提供者提供服务的间接帮助人无论在犯罪地位还是在犯罪过程中所起的作用均小于网络技术提供者，但按照“量刑规则说”的观点，网络技术提供者要适用刑法第287条之二的法定刑即三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金的法定刑，而对于间接帮助人却无法适用刑法总则关于从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，从而造成二者罪刑不均衡的局面。

（二）“正犯化说”存在之必要性与不足

在“正犯化说”的内部存在两种不同的观点：一种观点坚持“绝对的正犯化说”，即帮助行为与实行行为二者并无关联，网络犯罪之帮助行为只要符合帮助信息网络犯罪活动罪罪状即可依此罪名对该帮助行为进行定量，而是否存在实行行为以及实行行为是否构罪等在所不问[2];另一种观点坚持“相对的正犯化说”，即只有在实行犯实施了犯罪行为意义上的犯罪，但不要求其满足罪量等犯罪构成要件要素的情形下（例如：盗窃罪等侵犯财产犯罪，不要求行为人的盗窃数额达到入罪门槛，只要其实施了不法行为即可），帮助人明知被帮助人实施了相应犯罪行为而为其提供网络技术服务的即可构罪[3]。

1. “正犯化说”存在之必要性

（1）信息网络犯罪帮助行为的社会危害性常常超越正犯行为的社会危害性

随着网络的代际演变，网络作为犯罪空间，开始出现某些不同于传统犯罪的新型犯罪现象，它成为变异后犯罪行为的独有温床和土壤，一些犯罪行为离开了网络空间，要么根本无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性[4]。在传统犯罪中，帮助犯是为正犯的犯罪提供便利条件的人。帮助犯的成立，以有被帮助人的实行行为存在为前提，没有实行犯的实行行为，就不会有帮助犯[5]。然而在信息网络社会中，信息网络犯罪的帮助行为基于信息网络的技术性、虚拟性等全新特征，二者之间多为“一对多”的犯罪模式，即网络技术提供者在提供网络技术服务时将面对海量的潜在犯罪实行行为人，在虚拟网络空间中，他们彼此之间的联系极为松散，但网络技术提供者的帮助行为可以借助网络空间平台被大量的犯罪人同时加以利用，其所产生的社会危害性呈现几何倍数的增长。

（2）信息网络犯罪中帮助行为的独立性增强

帮助犯在传统刑法的共犯理论中属于从犯，它具有为了使实行犯的犯罪行为顺利进行而在物理上、心理上提供帮助的目的，在犯罪中只起到次要、辅助的作用。然而随着时代的飞速发展，网络依次作为犯罪对象、犯罪工具、犯罪空间，传统刑法理论之共犯从属性原理在很多情形下难以全面有效地规制网络空间中的某些犯罪行为[6]。然而，在虚拟网络空间中，实施网络犯罪的行为人就会充分地利用信息网络所具有的聚焦性为其攫取最大化利益，但其中存疑的是，若针对每一个受害人来说，网络犯罪行为人的行为均不满足定量标准的情形该如何规制具有极大社会危害性的网络犯罪帮助行为呢？面对上述的现实状况传统共犯理论似乎具有刑法理论和司法适用方面的局限性。

2. “正犯化说”之不足

现如今网络犯罪案件频发，网络犯罪呈现出犯罪行为隐蔽、跨地域犯罪突出、犯罪成本低廉、网络犯罪集团化的特征，将网络犯罪中帮助行为正犯化独立对其进行定量是对司法实践的有益回应，但该学说也存在一些有待完善之处。网络犯罪中的帮助行为社会危害性日益增加，而帮助信息网络犯罪活动罪只规定了一档法定刑即三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，该法定刑幅度是否能对网络技术提供者产生刑法威慑效应仍有待探讨。根据“相对正犯化说”，对帮助行为人进行定量的前提是被帮助者实施了犯罪意义上的行为，因此，该学说有滑向“量刑规则说”之嫌。

（三）“不作为处罚说”之不足

“不作为处罚说”论者的观点为，当网络服务提供者在提供网络技术服务时在主观上并没有犯罪故意，客观方面也无证据证明其提供网络技术帮助行为的不法性，但在之后提供网络技术服务过程中帮助人若发现被帮助人凭借自己的帮助行为实施犯罪而不履行积极作为义务，那么网络服务提供者就要为自己的不作为承担相应的责任[7]。

“不作为处罚说”将网络服务提供者视为具有保证人地位的犯罪主体，从其具有作为义务的不作为角度来论述处罚网络犯罪帮助行为的正当性，该学说为我们提供分析问题崭新视角的同时，也不乏存在一些难以自圆其说之处。

网络服务提供者作为具有保证人地位的主体不积极履行作为义务，将不作为的犯罪行为作为其犯罪构成要件，笔者认为实无必要。理由有：（1）刑法理论中对于作为与不作为的界分本就存在模糊不清地带，既不能完全按照行为人的身体动静来划分二者，也不能完全依照其是否履行了作为义务来进行划分。（2）即使从帮助行为人是否履行其作为义务角度来分析其行为的不法性，但在最后定罪阶段仍然将帮助行为人是否具有断开连接、删除违法信息等行为作为犯罪的构成要件要素，而非依其是否具有作为义务进行判断。

三、“综合性说”处罚模式之提倡

（一）“犯罪促进罪”之借鉴

无论是“正犯化说”“量刑规则说”抑或是“不作为处罚说”均有其理论价值，但三种学说争论激烈之根源在于它们均是以传统刑法之共犯理论为讨论前提，均要围绕帮助行为人与被帮助人之间是否成立共同犯罪而展开，拨开迷雾之关键就在于此。因此，从非共同犯罪的角度来审视和理解帮助行为正犯化问题不失为一种有效解决途径。根据我国司法实践现状，适时借鉴并引入英美刑法中的“犯罪促进罪”（criminal facilitation）立法例对我国网络犯罪帮助行为进行规制具有立法及司法上的必要性与可行性。

英美刑法中“犯罪促进罪”罪名的设立将有效解决网络服务提供者与被帮助人之间因缺乏犯意联络而带来定性方面的理论障碍。该罪名主要从帮助行为人的主观方面是“明知”还是“蓄意”，客观方面是否对被帮助人的犯罪行为起到促进作用来对其进行定性。英美刑法将犯罪主观方面分为：蓄意（Intent）、明知（Knowingly）、疏忽（Negligence）与轻率（Recklessness），其“蓄意”相当于我国犯罪主观方面故意中的直接故意，即明知其行为会发生危害社会的后果仍然积极追求危害结果的发生;而“明知”则相当于我国犯罪主观方面之间接故意，即明知自己的行为会发生危害社会之不利后果，却放任危害后果发生的主观心理状态[8]。

在起草设立“犯罪促进罪”罪名的过程中，学者曾就成立该罪名的主观方面是否包括“明知”引起激烈讨论。起草《模范刑法典》的学者坚决认为成立该罪名要求行为人主观方面是“蓄意”，而不包括“明知”，他们强调帮助人主观方面仅有“明知”还达不到构成犯罪的程度，这将在一定程度上削弱行为人的自由权，与《模范刑法典》的立法目的相沖突[9]。然而，由于帮助行为在网络犯罪中所起的作用愈来愈重要，社会危害性逐渐增加，因此，有必要降低犯罪主观方面的入罪门槛，只要网络犯罪帮助人在主观上具有“明知”即可认定其构成犯罪。目前，美国的个别州将无法认定为共同犯罪的帮助行为设立独立罪名进行定量，例如《纽约州刑法典》第115条即明文规定了“犯罪促进罪”，并将其分为四种不同的情形加以规制。

若网络服务提供者在提供网络技术服务之前或之时明确知道其提供的网络技术服务极有可能为被帮助人所利用进而实施网络犯罪行为，那么此时网络技术提供者在主观方面处于明知但不希望犯罪结果发生的心理状态，此种情形即可按照“犯罪促进罪”进行定罪。若网络服务提供者在主观上具有明知且希望犯罪结果发生的实质的犯罪故意即主观“蓄意”，那么通过对网络犯罪帮助行为与被帮助人的实行行为社会危害性进行比较权衡后对前者进行定性。如果刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪可以全面评价该网络犯罪帮助行为，达到罪行均衡的刑法目的则以该罪名进行定量;若有证据证明帮助人与被帮助人之间具有主观犯意联络，客观上网络服务提供者为被帮助人的犯罪行为提供帮助使其犯罪顺利得以实施的，二者即构成共同犯罪，依照各自在共同犯罪中所起的作用大小划分主从犯，进而确定罪名及法定刑。

（二）“综合性说”之提倡

在当今信息网络时代，“正犯化说”将帮助行为提升为具有实行行为性的正犯行为，适用独立罪名对其进行定罪量刑具有极大的立法、司法价值。纵观我国在网络犯罪罪名体系建立方面的相关法律、司法解释，可以看出，我国在1997年《刑法》中就对将网络作为犯罪工具或犯罪手段或发生于网络空间中的传统犯罪行为进行了相关规制，随后在2000年《关于维护互联网安全的决定》、2004年《淫秽信息司法解释（一）》、2010年《淫秽信息司法解释（二）》以及2015年《刑法修正案（九）》中对网络犯罪帮助行为逐步由承认其为片面共犯到承认其为共犯正犯化的趋势进行发展。帮助行为的正犯化固然会秉持着“打早打小”的原则产生将网络犯罪帮助行为扼杀于萌芽状态的法律效果，但是帮助信息网络犯罪活动罪罪名的设立也为司法实践带来了一些难以自圆其说的理论障碍[10]。我国《刑法》第287条之二对于帮助信息网络犯罪活动罪只规定了一档法定刑即处三年以下有期徒刑或拘役，该档法定刑幅度是否能够全面且适当地评价各种网络犯罪帮助行为的不法性，起到保护刑法保护法益的立法目的，不免令人对其存疑。

此外，将帮助信息网络犯罪活动罪视为一种量刑规则不仅在理论方面难以自洽，在司法适用方面也会产生一些困惑。我国学界目前主流观点仍坚持四要件犯罪论体系，即定罪的前提是只要犯罪四要件齐备就可认定为犯罪，而刑法分则各罪名的设立则是将具有一定抽象意义上的行为类型化作为具体罪名的犯罪行为即犯罪客观方面。然而，依据“量刑规则说”，刑法第287条之二的规定只是作为对网络犯罪帮助行为量刑规则而存在，对帮助行为的定罪仍要根据实行犯的实行行为所触犯的罪名来认定。该学说将独立罪名中的罪状与法定刑割裂开来似乎有所不妥。不仅不符合对犯罪的认定标准，同时也会造成司法适用过程中的混乱。

综上可以看出，“正犯化说”与“量刑规则说”虽然在某些方面具有各自鲜明的理论特色，但其不足之处也非常明显。因此，可尝试将上述两种学说观点进行有益融合，形成全新的“综合性说”，即区分不同案情分别对网络犯罪帮助行为坚持共犯从属性原理和帮助行为正犯化原理。

若有证据证明被帮助人实施了相应网络犯罪行为时，网络技术提供者与被帮助人构成共同犯罪，依照被帮助人犯罪行为所触犯的罪名定罪处罚;当被帮助人未实施具体网络犯罪行为时，只有在网络技术提供者的帮助行为达到了“情节严重”时才可依照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。也就是说，以网络技术提供者提供技术服务的时间为线索，第一种情形：当网络技术提供者在提供网络服务之时，若已经存在被帮助人的网络犯罪行为而帮助人有意提供帮助的情形，需要通过将被帮助人的行为与帮助人行为进行危害性大小之比较，如果前者危害性较大，则二者构成共同犯罪，依照被帮助人所犯罪名定罪，帮助人处于从犯地位，按照刑法总则从犯内容对其进行处罚;反之，对帮助人的帮助行为按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。第二种情形：当帮助人提供网络技术服务时并不存在被帮助人之网络犯罪行为的，就要从帮助人主观方面进行认定。若帮助人主观明知且不希望发生危害后果，就依照“犯罪促进罪”定量;若帮助人主观明知且希望危害后果的发生，行为达到情节严重的程度即可按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

四、“综合性说”处罚模式下的罪状体系解释

《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，对当下所处的“双层社会”中网络犯罪频发的现象具有预防与遏制犯罪的积极意义，同时也有利于填补传统刑法理论在规制网络犯罪方面的空白，具有推动刑事法理论向前发展与主动适应形式多样的司法实践的双重意义与价值。在肯定单独设置帮助信息网络犯罪活动罪罪名的理论价值与实践意义的同时，也应当看到在司法适用过程中该罪名存在的问题与困境，只有恰当地运用刑法解释将其中犯罪构成要件要素的外延与内涵解释清楚，才能够充分地发挥该罪名的作用，从而更好地实现立法目的，达到法律效果与社会效果的统一。

（一）主体的认定

1997年12月1日起施行的《中国公众多媒体通信管理办法》作为较早的网络立法规范，对“网络服务提供者”概念进行简单分类。直到2000年12月21日起施行的《网络著作权纠纷司法解释》，“网络服务提供者”首次出现在我国网络立法之中。但上述法律、行政法规、司法解释均未对“网络服务提供者”的概念进行明确界定，因此对于司法实践的指导意义并不大。

当前刑法学界对此概念进行了学术探讨，形成了“广义说”与“狭义说”之分。“广义说”认为：网络服务提供者是通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、介入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的服务不同，网络服务提供者可以分为：网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者[11]。“狭义说”认为：网络服务提供者是排除网络内容及产品服务提供者之后的其余部分。

通过对该罪名罪状的分析可知，为犯罪行为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持属于信息网络技术专业方面的帮助，其中含有提供帮助人具有创新性的智力成果，因此，对于具有信息网络技术性的提供帮助者的认定应当采用“广义说”，而对于提供广告推广、支付结算等帮助的行为采用“狭义说”进行界定较为妥当。通过对网络服务提供者的行为模式与内容进行分析，进而确定该罪名犯罪主体的界限具有司法实践的可操作性。

（二）主观“明知”的认定

《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的是为了积极预防网络犯罪行为乱象，精准打击信息网络犯罪中的帮助行为，从而降低网络犯罪帮助行为的社会危害性。为了实现立法初衷，该罪名中的“明知”应当包括网络服务提供者事实上知道即确实的明知和有理由知道即具有可能性、或然性的明知，而不包括其应当知道的情形[12]。

帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应当遵循主客观相一致的原则对其进行具体分析和判斷，当从主观上难以认定其确实明知时，可以在司法实践中适当运用推定原则对犯罪主体的主观方面进行判断[13]。在网络犯罪中，由于网络服务提供者与实施网络犯罪行为人之间缺少犯意联络，因此，在认定网络服务提供者主观方面是否“明知”时要慎之又慎。此罪名中的“明知”如果将“应当知道”涵盖其中将会产生大多数网络服务提供者的帮助行为均构成犯罪的扩大刑事处罚的后果，此罪名有可能陷入是否成为新“口袋罪”的争论之中。若此处“明知”仅仅包含“确实知道”，又不能全面有效打击网络犯罪帮助行为。因此，帮助信息网络犯罪活动罪中的主观“明知”应当包括事实上确实知道与具有盖然性的明知[14]。

（三）“情节严重”的认定

帮助信息网络犯罪活动罪明确规定构成此罪要达到“情节严重”的程度，“情节严重”作为规范构成要件要素，需要依照文化观念、价值理念或者结合其他法规范才能进行判断[15]。当前未有专门的司法解释对该罪名中“情节严重”的犯罪构成要件要素进行明确界定，在司法适用过程中，面对纷繁复杂的案情就会导致审判机关处于无所适从的局面，不利于对网络犯罪帮助行为进行准确定量。

从学理角度进行分析，对于网络犯罪帮助行为的处罚模式既要坚持共犯从属性原则，又要根据帮助行为的社会危害性大小等因素综合判断是否要突破共犯从属性将其独立定罪。因此，准确认定该罪名中的“情节严重”就显得尤为重要。就该罪名中“情节严重”犯罪构成要件要素而言，既包括被帮助人实行行为所具有的严重程度，也包括帮助行为人帮助行为要达到罪状要求的严重程度。

无论坚持“正犯化说”还是“量刑规则说”，刑法目的是要预防、打击对法益具有威胁、侵害性的犯罪行为，如果单独对网络犯罪帮助行为进行评价，其社会危害程度已经达到该罪的入罪标准，即可按照刑法第287条之二第一款对其进行定罪量刑。此处“情节严重”的衡量标准可以借鉴《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》中的“双情节”[16]定量标准对网络服务提供者的帮助行为进行判断，即当网络服务提供者事后知道有犯罪行为人利用其提供的技术服务实施网络犯罪行为而没有采取补救措施、处置措施，当其被行政部门追究时也不履行配合义务，二者结合即可认定网络服务提供者的行为达到情节严重的程度，可以以帮助信息网络犯罪活动罪对其定罪。

如果网络技术提供者在实施其网络犯罪帮助行为之前或之时已经明知网络犯罪行为的存在，那么可以通过权衡帮助行为与实行行为的社会危害性大小对其进行定量，若被帮助人所实施的网络犯罪行为对法益危害性更大，那么依照共犯理论二者构成共同犯罪;反之，网络犯罪帮助行为构成独立罪名，依照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。

结语

网络犯罪有其区别于传统犯罪的全新特征，将网络犯罪帮助行为正犯化对其独立定量固然具有立法价值，但在瞬息万变的信息时代，网络犯罪帮助行为将会以多种形式呈现，若将帮助行为绝对正犯化，以单一的处罚模式对其进行规制也不符合时代鼓励互联网创新发展的潮流。因此，在坚持共犯正犯化原则的同时也要兼顾传统刑法理论的共犯从属性原理，根据具体案情灵活适用对帮助行为的处罚模式，当网络服务提供者的行为与被帮助人的行为难以辨别其发生的时间顺序而对网络服务提供者的帮助行为又有必要进行规制的情况下，可以借鉴英美刑法中的“犯罪促进罪”对其行为进行处罚，从而达到罪行均衡的法律效果。

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Abstract： Criminal Law Amendment （IX） added the crime of helping information cybercrime， and the punishment mode of this crime has triggered the academic debate on whether the cybercrime helping behavior is breaking the accomplices in the traditional joint crime theory. There are three main theoretical evaluations of the punishment mode for helping information cybercrime， including "positive criminalization theory"， "sentencing rules theory" and "nonfeasance punishment theory". There are inadequacies in all these theories. These theories cannot effectively interpret the law and guide the actual handling of the case. In order to effectively regulate the helping behavior in information cybercrime， we should adopt the "comprehensive theory" punishment mode， which strictly adheres to the principle of accomplice and the positive criminalization principle of helping behavior. When a person is helped to commit a crime， the accomplice should be punished according to the crime of being helped. When the person being helped does not commit a crime， only the helping behavior that leads to "serious circumstances" is defined as "helping the crime of information cybercrime". On the basis of the theory of penalizing the "comprehensive theory" punishment mode， a new systematic explanation can be given to the elements of crime such as "subject"， "knowing" and "serious circumstances".

Key words： accomplice offender;sentencing rules theory;nonfeasance punishment theory;comprehensive theory

责任编辑：翟   祎