陈建财

（广西能帮法律咨询有限公司，广西 南宁 530028）

根据我国刑法规定，受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪都属于受贿犯罪，受贿犯罪主体为国家工作人员、单位、非国家工作人员和有影响力的人。同时，索取他人财物和非法收受他人财物是受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪的两种客观行为，而索取请托人财物和收受请托人财物则为斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪的两种客观行为①为方便论述，下文将“他人”与“请托人”统称为他人，将“非法收受”与“收受”统称为收受。。但是，不论如何表述，这四种受贿犯罪的客观行为都可以归纳为索贿型和收受型。在实践当中，不论何种受贿犯罪主体，亦不论索贿型受贿罪还是收受型受贿罪，都有可能出现“行为人收受行贿人财物后及时退还或者上交”的情形。不过，2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”显然，该《意见》只是针对“国家工作人员”之“收受型受贿”所出现的“收受他人财物后及时退还或者上交”案件定性问题作出规定，但对于国家工作人员索取他人财物后及时退还或者上交的案件定性问题以及其他受贿犯罪主体即非国家工作人员、单位、有影响力的人索取或收受他人财物后及时予以退还或者上交之案件定性问题，“两高”并没有作出解释。基于我国刑法禁止类推解释，因而“两高”的前述解释不能当然适用于另外三种受贿犯罪主体和索贿情形。监察体制改革后，监察机关应当依法独立行使监察权，但在监察调查办案中仍然会出现“收受他人财物后及时退还或者上交”的案件应如何定性的问题，对此值得深入研究。对此，本文以监察为视角，以《意见》司法解释为依据，对“收受他人财物后及时退还或者上交”的不同情形进行定性分析，以期为今后监察实践提供参考。由于各种受贿犯罪的构成要件有所不同，本文仍需区分索贿型受贿犯罪与收受型受贿犯罪，对行为人“收受他人财物后及时退还或者上交”的不同情况进行分析，以便监察机关更加准确地理解、认定和处理相关具体案件。

一、索贿型“收受财物后及时退还或者上交”的认定

根据刑法规定，同样是索贿型受贿犯罪，不同主体的行为构成要件是不一样的，因而行为人索取他人财物后及时退还或者上交的，应根据索贿型受贿犯罪的各自构成要件情况作出不同的判断。

对于受贿罪来说，在德国和日本索取贿赂的，以行为人实施索要行为为既遂标准，我国刑法也持同样观点。根据刑法第三百八十五条第一款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，是受贿罪。”据此，国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均构成受贿罪。这是采用文理解释可以得出的当然结论，“两高”司法解释也持同样的理解（详见“两高”1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》和最高检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》）。换句话说，国家工作人员的索贿型受贿罪不以为他人谋取利益为要件，只要行为人“利用职务上的便利索取他人财物”，亦即只要行为人实施了索取行为，即可认定其受贿既遂。因此，国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均构成受贿罪。其实际索取他人财物后及时退还或者上交的，不影响受贿罪的成立，但可以作为量刑情节予以考虑。

对于非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪来说，根据刑法的相应规定，行为人须具备索取他人财物与为他人谋取利益才能构成犯罪，而对于斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪来说，则行为人须具备索取他人财物与为请托人谋取不正当利益才能构成犯罪。因此，如果行为人实施了索取行为，并具备为他人谋取利益或为请托人谋取不正当利益要件，就可认定其相应受贿犯罪既遂。对其收受他人财物后及时退还或者上交的，不影响相应受贿犯罪的成立，但可以作为量刑情节予以考虑，如果行为人实施了索取行为，若不具备为他人谋取利益或为请托人谋取不正当利益之要件，则其行为不构成相应受贿犯罪，对其收受他人财物后及时退还或者上交的行为，也不需再作刑法上的判断。

二、收受型“收受财物后及时退还或者上交”的认定

2007年“两高”《意见》规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，而“将认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据刑法第十三条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。”[1]因为，司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否具有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿[2]。笔者认为，上述两种观点都不准确，不仅不能用于一般受贿罪的判断参考，更不能用于其他类型受贿犯罪的判断参考。如上所述，《意见》司法解释既不能将刑法明文规定为犯罪的行为解释为无罪，也不能将刑法明文规定为无罪的行为解释为有罪。受贿罪的主观方面是直接故意，间接故意和过失都不能构成犯罪[3]。对于一般受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪来说，根据刑法的相应规定，行为人须具备非法收受他人财物和为他人谋取利益才能构成犯罪；对于斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪来说，则行为人须具备收受他人财物和为他人谋取不正当利益才能构成犯罪。在收受贿赂的情况下，应以行为人接受贿赂作为既遂标准[4]。换句话说，只要行为人具有主观上的受贿故意，并且在客观上收受了他人财物，且符合为他人谋取利益或为他人谋取不正当利益要件的，就构成相应受贿犯罪既遂。如果行为人客观上收受了他人财物，但不符合为他人谋取利益或为他人谋取不正当利益要件；或者缺乏受贿的主观故意；或者以上二者均不具备，则行为人不构成相应受贿犯罪。根据罪刑法定原则，对于一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，除非有法律明文规定，任何规范性文件（包括司法解释、刑事政策等）都无权规定“及时退还或者上交所收受的财物”后该犯罪行为可以转化成“不是犯罪”或“不是受贿”。因此，学者依据《意见》司法解释已经符合受贿犯罪构成要件的犯罪行为理解为“不是犯罪”或“不是受贿”，明显违背“罪刑法定原则”。正如有学者所言，“按照上述观点，即使故意收受他人价值1000万元的贿赂，但只要及时退还或者上交的，就不以受贿罪论处，这显然不合适。”[5]136-137实际上，就《意见》“收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”本身而言，并不能必然推理出受贿罪“及时退还或者上交所收受的财物”后可以转化为“不是受贿”。因为，在行为人客观上收受了他人财物的情况下，“及时退还或者上交”只是针对行为人占有他人财物时的主观故意而言。也就是说，《意见》中“及时退还或者上交”情形只是针对行为人客观上收受或占有他人财物当时的主观心理状态而言，亦即用于行为人客观上收受或占有他人财物当时没有主观故意，因而其收受行为“不是受贿”。为什么要用“及时退还或者上交”来判断行为人收受或占有他人财物时的主观故意呢？很简单，根据司法实践来看，就是因为现有证据不足以证明行为人的主观故意问题，而行为人又辩称其没有收受或占有他人财物时的主观故意。如果行为人自认其与对方约定收受对方财物或有充分证据证明行为人收受对方财物的主观故意，则在客观上收受或占有他人财物且符合为他人谋取利益条件下，收受型受贿罪已经构成，不能因为行为人“及时退还或者上交”而认定其行为转化为无罪。

从司法实践归纳起来，上述情形一般有以下三种：一是行为人基于某种顾虑没有当场拒收（比如，顾虑到当场拒收会让对方没面子）；二是行为人明确拒收，但他人强行将财物留下；三是行为人基于某种合理原因无法拒收（比如，对方在行为人不知情的情况下，私下将财物交给行为人的近亲属或其他关系密切的人，或置于行为人可控制的场所，或者是对方将高价值财物伪装成低价值礼物作为“人情往来”送给行为人，行为人以为是小额礼品而接收）。当然，日常工作、生活形式多样，这只是三种常见的情形，不排除还有其他可能的情况。但是，不论哪一种情形，其核心都是行为人辩称其收受或占有他人财物当时没有主观上的故意，亦即行为人与他人没有就收受财物达成过合意或约定（明示或默示）。根据证明要求，行为人收受或占有他人财物当时是否具有主观上的故意，并不是仅仅依赖于行为人的自我辩护，而是要综合收受或占有他人财物当时及之后的客观情况作出判断。这个“之后的客观情况”，主要就是行为人收受或占有他人财物后的客观表现，亦即行为人是否“及时”退还或者上交。“及时”退还或者上交的，证明行为人没有收受或占有他人财物的主观故意，应认定其行为不构成受贿犯罪；“不及时”退还或者上交的，则可以认定行为人具有收受或占有他人财物的主观故意，应认定其行为构成受贿犯罪。

虽然《意见》中的“及时退还或者上交”只是适用于证明国家工作人员收受或占有他人财物时没有主观故意，但该司法解释把“及时退还或者上交”作为受贿主观故意的一种证明方法（事实推定），监察机关还是可以借鉴其用于其他受贿主体和受贿类型的判断。换句话说，对于《意见》中没有涉及其他类型受贿犯罪中可能出现的行为人客观上已收受或占有他人财物的问题，在监察实践中如果行为人辩称其没有受贿故意，而其收受他人财物确实具有上述三种情形之一或其他合理情形，监察机关则应根据行为人是否“及时退还或者上交”来判断其收受或占有他人财物时是否具有主观故意：“及时”退还或者上交的，证明行为人没有收受或占有他人财物的主观故意，应认定其行为不构成受贿犯罪；“不及时”退还或者上交的，则推定行为人具有收受或占有他人财物的主观故意，应认定其行为构成受贿犯罪。

三、“及时、退还或上交”的认定

首先，要正确认定“及时”问题。对退还或者上交是否及时的判断，实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断[5]137。言及全部受贿犯罪，则收受请托人财物后退还或者上交的“及时”性，是判断行为人收受或占有他人财物时是否具有主观故意的关键（但不是唯一因素）。有学者认为，只要行为人在被查处前主动退还的，都应认定为及时退还[6]。也有学者认为，“‘及时’应以一个月为期”。笔者认为，判断行为人退还或者上交他人财物是否“及时”，还是应首先对“及时”作出文义判断。所谓及时，是指不拖延，立刻，马上。例如，“有问题及时解决”中的“及时”，就是这个意思。同样，“及时退还或者上交”中的“及时”，也应是这个意思。换句话说，行为人“收受他人财物后及时退还或者上交”，应当是指行为人如果没有收受故意，则应在收受他人财物后不拖延地、立刻或马上退还或者上交。按照文义解释，理论上或实践中将“及时”确定为某一个时间段，显然过于简单化。实际上，行为人能否“不拖延地、立刻或马上”地退还或者上交，还是要具体情况具体分析。比如，行为人在北京培训，他人强行将10万元人民币现金放入行为人住房后就迅速离开。行为人在6个月培训结束后回到地方，一上班就将这10万元现金上交本单位纪检组。很明显，虽然行为人收受10万元现金后有6个月时间，但其培训结束回到单位上班后立即上交他人所送10万元的事实，足以表明其没有受贿的主观故意，因而完全可以认定其收受行为“不是受贿”。又如，甲某为了公司能够在某银行继续获得贷款，在行长乙某车里说送一袋礼品给乙某。乙某当时认为是小礼品就收下，回家之后打开袋子发现是港币100万元。次日，乙某一上班就向时任银行纪委书记丙某告知此事，经过商量决定退还给甲某，并将装有100万元港币的袋子交给银行董事会秘书丁某放于保险柜内保管，待下次见面归还甲某。同月某日，甲某约乙某晚上在一茶庄见面。丁某按照乙某的指示将装有100万元港币现金的袋子拿到茶庄。待乙某离开茶庄后，丁某按照乙某吩咐将该100万元港币交还给甲某，事后并告知了乙某。在这个案件中，乙某一开始不知道所收受的是100万元港币，但其知道后次日就与单位纪委书记明确要退还给甲某，实际上也及时将该100万元退还给了甲某。虽然什么时候再见到甲某并没有确定，但乙某将该100万元先行交给董事会秘书保管以及再见到甲某时让董事会秘书退还的客观事实，足以证明乙某退还的“及时”性，足以推定其收受甲某财物时确实不具有主观故意，因而其收受甲某100万元之行为当然不是受贿。但是,如果甲某在车上明确告知乙某袋子里是100万元港币，乙某当时完全可以拒绝而不拒绝，并将之带回家。此后乙某一直正常上班，但却没有做出任何退还或者上交的意思表示或行为,直到第八天后乙某才将这100万元港币退还给甲某。对此，由于乙某明知甲某是为了续贷而给予其100万元港币却予以收受，其受贿主观故意明显，已经构成受贿罪。虽然其一周后退还财物的时间也算“及时”，但不影响其行为的犯罪性质，因而其退款行为只能作为量刑情节考虑。

综上，判断受贿犯罪主体的退还或上交财物的及时性及其对主观故意判断的证明力，应综合考虑收受之前、当时与之后的客观因素，不能单纯根据收受与退还或上交之间的时间间隔长短来判断。根据实践来看，判断退还或上交财物的及时性及其对主观故意判断的证明力，主要应考虑以下因素：一是双方是否有收受约定；二是行为人有无明确拒收的意思表示；三是行为人是否有拒收行为；四是行为人没有当场拒收的顾虑是否符合人之常情；五是行为人是否知道对方给予财物，或者是行为人是否知道对方给予财物的性质或价值，知道后有无退还或上交的意思表示；六是有无影响行为人退还或者上交的客观原因或影响；七是行为人知道收受他人财物时间与退还或者上交时间的间隔长短。

其次，要正确认定“退还或上交”问题。所谓“退还”，是指行为人将所收受的财物退回或交还给他人。所谓“上交”，是指行为人将所收受的财物上缴给纪检监察部门及其派出机构。不论退还或上交，都需要行为人在收受后具有明确的意思表示和具体的退还或上交行为。在司法实践中，退还或上交的意思表示可以向给予人或其关系密切的人作出，也可以向纪检监察部门及其派出机构作出。至于退还或上交的方式，行为人可以自己直接退还或上交，也可以委托第三人代为退还或上交。需要注意的是，根据他人给予财物的类型不同，退还或上交的法律效果会因行为人的使用而有所不同。如果他人给予的是金钱，则由于金钱是种类物，行为人收受后由于合理原因使用了全部或部分的，只要行为人收受后有过退还或上交的意思表示，则行为人使用后及时退还或上交的，仍然应当认定其收受行为没有主观故意。如果他人给予的是特定物，则不论何种原因，只要行为人收受后作出有处分行为，即使其收受后有过退还或上交的意思表示并及时以同等价值或更高价值替代物退还或上交，均应认定行为人具有受贿故意。如果行为人收受特定物后毁损灭失的，则要具体情况具体分析：若属行为人明确拒收但他人强行给予的，行为人不承担退还或上交责任；若属他人偷偷给予，特定物在行为人知道前毁损灭失的，或行为人知道后明确表示拒收并尽到合理注意义务的，不承担退还或上交责任；行为人知道所收受特定物后明确表示拒收，但由于未尽到合理注意义务导致特定物毁损灭失的，则应折价或以同等价值替代物退还或上交。

实践证明，由于自然与社会的复杂性和人类认知的局限性、滞后性，不管刑法还是其司法解释，都不可能对有关问题规定和解释得非常全面而具体。因此，在新时代的监察实践中，对于受贿犯罪中各种可能存在的“收受他人财物后及时退还或者上交”问题，监察机关应秉持独立性，根据刑法所保护的法益和基本原则，按照刑法规定的犯罪构成要件理论，运用法律解释原理作出准确判断。