李昌盛，陈 俊

（西南政法大学，重庆 401120）

2018年3月20日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），明确了监察工作的原则和方针、监察委员会的产生和职责、监察权限和程序等内容。其中，《监察法》第三十八条规定监察机关在对职务违法犯罪立案之前，需要进行初步核实，从而在法律上确立了初步核实制度。初步核实制度虽新经法律确认，但在实践中存在已久，此前是因打击犯罪的实践需要而形成的初查活动。目前，对于辅从实践活动上升到法律规定、理论研究尚未充分的初步核实制度，学术界和实践界均未予其应有重视。

监察调查初步核实制度对于发现案件线索、收集证据以及侦破案件有重大价值，但若被滥用也将严重影响司法公正、侵犯公民权利，阻碍社会主义法治进程。肯定的是，监察调查初步核实制度在发现和打击职务违法犯罪方面做出了突出贡献，成为监察人员办理职务违法、犯罪案件的重要手段之一。但是，因其以打击犯罪为主要目的，加之理论匮乏、规范缺失，导致实践中某些初步核实程序和方式带有较为明显的权利侵犯属性，存在妨害权利、侵犯人权的现实危险。为消除这些潜在危险，加强对监察调查初步核实制度的理论研究和制度完善成为必须。鉴此，本文拟通过对监察调查初步核实制度形成与发展过程的梳理，阐释初步核实制度的构建价值、运行态势与存在的问题，进而提出应当构建以初步核实为内容、以人权保障为限度的监察调查初步核实制度。

一、前世与今生：从初查活动到初步核实制度

《监察法》确立监察调查初步核实制度前，职务犯罪侦查主要由检察机关进行，其对职务犯罪立案前的线索调查与核实被称之为初查。在初查过程中，如果检察机关获得了同职务犯罪相关的证据或线索，应就对应的证据线索进行收集且组织调查，明确职务犯罪行为是否存在①还有一种观点认为，检察机关的初查是对职务犯罪案件线索进行审查的一种方式，是检察机关对职务犯罪案件线索进行审查判断，以此作为立案与否依据的诉讼活动。参见朱考清：《职务犯罪侦查教程》，中国检察出版社,2006年版，第80页。。尽管初查应侦查实践需要而产生，最高人民检察院司法解释和公安部部委规章多次对初查作出规定，但其合理性、合法性一直饱受争议。

（一）溯源：应侦查需要而生的检察初查活动

初查是刑事司法实践的产物，最早出现于职务犯罪侦查活动中。由于职务犯罪的特殊性与复杂性，检察机关受理职务犯罪案件线索后，往往先通过查询、询问等方式对线索进行核实，以确定犯罪事实是否发生、是否需要追究刑事责任。

基于现实需要，“初查”的概念逐渐出现、丰富和完善。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第六十一条可以作为初查活动的法律依据，该条要求公检法机关“对控告、检举和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查”。1985年第二次全国检察机关信访工作会议文件首次记载了“初查”一词①1985年召开的第二次全国检察机关信访工作会议文件中，记载：“信访部门相对来说更适合承办申诉案件、部门控告立案之前的初查，以此可以帮助办案部门提供一些更加准确的线索。”。1990年《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》中进一步明确了初查的概念：“初查工作是对职务犯罪案件线索立案前进行的审核。”同年，最高检、邮电部《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》第五条第二款，也反映了初查的内涵，但其也将邮电部门作为初查的主体②1990年，最高人民检察院、邮电部《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》第五条第一项规定：“案件初查工作，一般由邮电部门负责，必要时检察机关配合协助。”。随后，1993年发布的两份加强举报工作的规定中指出“初查是立案侦查工作的前提和消化的保证”，并规定初查必须秘密进行，禁止适用强制措施。1995年《最高人民检察院关于要案线索备案、初查的规定》中，规定初查“是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动”③《最高人民检察院关于要案线索备案、初查的规定》第三条规定：“本规定所称初查，是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。”，同时规定了初查的权限和程序。

随着初查概念的完善，初查制度也在不断演进。1986年最高人民检察院发布了《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》，第一次以初查角度规定了立案前调查活动④1986年《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》第六条第三款规定：“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清、需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。对认为有犯罪事实，需要追究刑事责任的应立案侦查；认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任的，移送有关部门处理。并通知原控告、检举单位或个人。”。1993年最高人民检察院发布的《关于进一步加大要案查处工作的通知》肯定了初查工作在查办重案、要案中的作用，并进一步要求“抓紧要案线索的管理和初查”，将职务犯罪作为初查工作的重点开展对象⑤《关于进一步加大要案查处工作的通知》第三条规定：“初查的重点是：发生在党政机关、司法部门、行政执法部门和经济管理部门的县处级以上干部贪污受贿等经济犯罪案件线索；司法机关、行政执法机关工作人员构成犯罪，情节恶劣，群众反映强烈的案件线索；贪污受贿50万元以上、挪用公款100万元以上的案件线索要选派得力干部进行初查。同时，要抓好大案要案线索集中的地区和犯罪多发行业系统的线索初查工作。”。自此之后，初查制度开始逐步适用于职务犯罪案件侦查。1996年7月最高人民检察院颁发的《人民检察院举报工作规定》第五条规定“举报中心的主要职责是……（二）受理、管理、审查举报材料；（三）初步调查（初查）部分举报材料”。在此规定中，审查与初查相分离，且明确初步调查即初查。1997年2月最高人民检察院下发的《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》要求“对立案前的初查要根据案件的具体情况，宜于直接初查的就直接初查，不宜直接初查的就指导有关单位配合初查”[1]。1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，第六章第二节对初查制度进行专门规定，确立了职务犯罪“线索受理—初查—立案”的三段式侦查流程模式[2]。2011年最高人民检察院颁布了《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》，对初查活动的程序、任务、目的等作了进一步规范，第一次明确提出询问初查对象必须在检察机关的办案区中进行，并且应当全程同步录音录像。2013年1月，最高人民检察院公布了新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》），将初查与立案专门作为其中一章规定。新的《诉讼规则》进一步对初查活动进行系统规定，并且明确了初查不是立案前的审查，而是对案件线索审查之后的选择性阶段，需经审批方能实施①2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十八条规定：“侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”。

可以看出，初查制度在司法实践中得到大量运用，检察机关对其也给予了肯定与重视，并不断出台相关文件对初查制度予以规范和完善。但是，由于立法迟迟未对初查制度予以回应，导致初查的法律地位得不到确认，获取的证据效力存疑，使初查的效果大打折扣。

（二）变身：经法律确认的监察调查初步核实制度

2018年，我国全面启动了以对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖为主要目标的新监察体制改革，针对公职人员的职务违法犯罪案件的立案调查活动，将由监察委员会依据《监察法》实施。《监察法》第三十八条规定赋予了监察机关对职务违法犯罪的问题线索进行初步核实的权力，从而在法律上确认了初步核实制度。

初步核实制度的法律规定只有两条，即《监察法》第三十八条、第三十九条。第三十八条在确认初步核实制度的同时规定了初步核实的具体方式②《监察法》第三十八条规定：“需要采取初步核实方式处置问题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。初步核实工作结束后，核查组应当撰写初步核实情况报告，提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见。初步核实情况报告和分类处理意见报监察机关主要负责人审批。”。根据规定，初步核实的开展和结束都需要审批，并应当撰写情况报告、提出处理建议。第三十九条是对初步核实结果的规定，即对经核实涉嫌职务违法犯罪、需要追究法律责任的，应当立案③《监察法》第三十九条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”。从法律规定看，初步核实其实就是改革前的初查。作为法律明文规定的初步核实制度，较之初查而言，解决了此前合法性和证据使用的问题。但是，仅依据这两条法律规定而开展初步核实活动显然不足，需进一步规范和细化。

在《监察法》基础上，2019年发布的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《规则》）进一步明确了初步核实制度的规定和运行程序。《规则》第六章专门对初步核实进行了规定，从第三十二条至第三十五条共计4条，含括以初步核实的方式处置问题线索的起始程序、核实手段和方式、核实结束后的处理等内容，增强了初步核实程序的可操作性和规范性。总的来看，《规则》细化了初步核实的操作方式，并规定了初步核实活动的行为方式和手段。例如，《规则》第三十四条第一款规定要求在初步核实程序中只能采取非强制性调查措施，如谈话、要求组织作出说明、查阅相关文件账目、勘验鉴定等方法手段，不能采取留置、查封、扣押、冻结等对人身、财产进行强制的措施。第三十四条第二款规定，对需要采取技术调查或者限制出境等措施的，应当严格审批，体现了对技术调查和限制出境的严格管控④《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第三十四条第一款规定：“核查组经批准可以采取必要措施收集证据，与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验。对被核查人及相关人员主动上交的财物，核查组应当予以暂扣。”第二款规定：“需要采取技术调查或者限制出境等措施的，纪检监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行。”。

通过对比可以得知，初步核实制度就是监察改革后经立法确认的初查。二者都是对职务犯罪案件立案前问题线索进行处理的程序，具有启动前需要经过审批手续、禁止适用强制措施等相同要求。初步核实的进步之处在于，它解决了初查的法律地位不清的问题，消除了此前因“名不正言不顺”导致的实施困难和证据效力不明的障碍。监察机关依据法律规定对线索材料进行初步核实，其它机关、公民应当进行配合；而通过法定的初步核实程序获得的证据，也当然可以在诉讼程序中使用。

初步核实通过对案件线索的核实，确认犯罪事实是否存在，以实现精准立案、有效打击犯罪。作为初步核实前身的初查，是基于查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的需要，总结地方实践经验而形成了一项旨在打击犯罪的活动①参见李文生，胡卫列：《反渎职侵权业务教程》,中国检察出版社，2015年版，第18页。。它的产生缘于立案程序制约犯罪输入功能的缺陷在职务犯罪领域的凸显，以及有效发现、打击职务犯罪的现实需要，是我国特有的法律制度环境的产物[3]。同初查一样，初步核实的直接目的是揭露犯罪、获取证明犯罪事实的证据材料，最终目的是证明犯罪事实的客观存在，从而达到立案标准。因此，初步核实制度仍然侧重打击犯罪目的。

二、促进与不足：监察调查初步核实制度的人权保障之维

作为立案前核查程序，初步核实实质是监察机关调查权在立案前的延伸，是调查权的时间限度和行使范围的扩张。它的作用在于对具有可查性的涉嫌违纪或者职务违法、犯罪的问题线索进行核实，以保障立案的准确性和调查的精准性。这主要是为了确保案件质量、提高案件办结率，而非以保障人权为目的。总体而言，初步核实对人权保障具有促进作用，但仍存在不足。

（一）初步核实制度的人权保障进步

初步核实制度在人权保障方面的进步，主要体现在它规范和制约了立案前调查活动，强化了案件过滤功能并且阻止了强制措施的运用。

1.规范和制约立案前调查活动

初步核实制度规范了立案前调查活动，对其核实行为进行了合理限制和有效制约。《监察法》规定初步核实制度，意味着立案前调查活动的法定化，解决了此前无法可依的问题。《监察法》第三十八条、第三十九条规定的出现，意味着初查活动得到了立法确认，从而成为有法可依的初步核实制度。这不仅可以使初步核实活动避免再现因“无法可依”而难以实施的尴尬，也意味着职务犯罪立案前调查活动将受到立法规制，步入法制轨道。将初步核实纳入法律规制体系，从而促进初步核实内容法治化、程序正当化以及运行规范化，有利于防止因其随意性和缺乏监督而导致侵害人权的情况发生。因此，以立法形式确立初步核实制度，是我国“法治反腐”的理性选择，有助于监察机关依法开展职务违法、犯罪的初步核实工作，也有利于对被核查人的权利保护。

2.强化案件过滤功能

初步核实有利于防止不应立案的线索、材料进入调查程序，从而阻却其主体受到调查程序强制以及程序本身的影响。另言之，初步核实在监察程序中发挥了案件准入的功能。初步核实被立法确认后，监察程序已经形成了初步核实—立案—调查的程序体系。初步核实作为立案前置程序，防止了不应立案的线索材料进入调查程序。相关线索、材料经过初步核实、符合立案标准的，方能予以立案，正式进行调查。经过初步核实，可以防止不应被立案调查的人受到调查程序本身以及强制措施的影响②防止不应被立案调查的人进入调查程序，有利于加强公民合法权利的保障。当公民具有被调查人身份之后，其权利可能因其身份受到调查程序强制和程序本身的影响。其一，一旦进入调查程序，国家权力可以依法对相对人采取一系列限制或者剥夺权利和自由的行为。其二，程序本身也是一种惩罚，相对人必须让渡出一部分权利自由、进行必要的配合，以配合国家权力的调查。其三，被调查人的身份本身也会给相对人带来影响。。因此，对于线索仍不明晰，是否需要立案调查仍不明确的情形，应当对其线索进行初步调查核实，对不需要立案调查的案件线索进行过滤，既不放纵犯罪，也不过度调查。

3.阻止强制措施的滥用

初步核实程序只能采取任意调查措施，禁止采取强制性措施。《规则》规定在初步核实阶段，监察机关只能采取向相关人员谈话、了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验等方法和手段，不能采取留置、查封扣押冻结等对人身、财产进行强制的措施。

禁止使用强制措施，是初步核实对初查规定的沿袭和继承③检察机关针对初查活动的手段规定了只能采取任意性侦查措施，对此进行严格限制。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百七十三条规定：“在初查阶段，自侦部门不得对初查对象采取强制措施，初查对象的财产不得进行查封、扣押、冻结，可以采取只能是询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等侦查措施。”，也是初步核实与立案调查最本质的区别，符合强制措施法定原则的要求。强制措施是双刃剑，并含国家权力的“恶”与“善”，在作为保护人权坚实盾牌的同时，也可能沦为暴政的工具。因此，各国在运用强制措施打击犯罪的同时，也对它保持高度警惕，对其适用要求履行严格的程序并遵从比例原则，以防止权力的滥用[4]。职务犯罪调查权名义上不同于侦查权，但具有侦查权性质，职务犯罪监察调查程序在查办职务犯罪过程中实质上发挥了侦查的作用[5]。因此，职务犯罪调查的强制措施必须事先经过法律严格规定，只能在立案后适用。

初步核实程序禁止强制措施适用，有利于保障被核实人合法权利不受侵犯。为严格控制强制措施的适用，防止其滥用而侵犯人权，立法对强制措施的适用条件和程序做了严格的规定。在初步核实阶段禁止使用强制措施，有利于更好地规范强制措施的适用，保障被核实人的合法权利不受侵犯。此外，这还有利于督促监察机关严格遵守法律程序，对应当立案的案件及时立案调查。监察机关在初步核实过程中发现存在犯罪线索，有必要进一步进行调查，或者需要采取强制措施，以保障调查顺利进行的，应当及时立案，防止“不破不立”的情形发生。

（二）初步核实制度的人权保障不足

初步核实作为立案前置程序，是立案程序的补充与延伸，控制公权力延展是其理论要求和应然之义。但是，当前初步核实制度对权力控制功能关注不足，不利于保障人权，主要体现在其允许采用技术调查措施，且未规定初步核实的期限、规制手段、救济途径，等等。

1.允许采用技术调查措施

目前，初步核实允许采取技术调查措施。《规则》第三十四条第二款规定初步核实程序可以采取技术调查措施，经过严格履行审批手续，交由有关机关执行，不过这难免有超越立法之嫌。其一，《监察法》并未规定初步核实程序可以适用技术调查措施，按照“法无授权不可为”要求，初步核实程序不得采取技术调查措施。其二，从文义解释看，技术调查措施适用范围应当不包括初步核实阶段。《监察法》第二十八条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施。”这里的“调查”应当理解为立案后的职务犯罪调查，是监察机关依法行使调查权进行的专门调查程序。同样，“重大贪污贿赂等职务犯罪”应当理解为涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的案件，并且应当对“重大”的标准进行明确的界定，方能体现其适用的严格性①根据《监察法》的规定，技术调查措施适用于涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪案件，而对“重大”的标准却没有界定。。因此，技术调查措施应当适用于已经立案的涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的案件，在初步核实程序中不能适用。

而且，允许在初步核实程序中采取技术调查措施，也违背了刑事诉讼法的要求。技术调查措施的主体、内容和目的与技术侦查措施具有一致性，二者无根本区别②技术调查措施与技术侦查措施并无明显不同，对此，有学者同时使用这两个名词，也有学者建议统一采用“技术侦查措施”一词。参见张杰：《〈监察法〉适用中的重要问题》，《法学》，2018年第6期，第118-126页；郭少杰：《监察法中的技术调查措施研究——兼论〈监察法〉第28条》，《山东警察学院学报》，2019年第2期，第79-84页。。《刑事诉讼法》第一百五十条对技术侦查措施进行了严格的限定，将主体限定为公安机关（检察机关采取技术侦查措施的，交由有关机关执行），程序阶段限定为“立案后”，案件范围限定为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。监察机关调查权虽区别于刑事侦查权，但为防止“调查权对人权保障的背离”③监察委员会调查权会带有部分刑事侦查权的色彩，但调查权不等于侦查权，调查权也不可能受到《刑事诉讼法》的直接约束，其实际运作可能与刑事诉讼人权保障相抵牾。参见刘艳红、夏伟：《法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第1期，第89-99页。，对技术性调查措施的使用应当受到严格限制，甚至较之技术侦查措施审批更为严格。

慎重适用技术调查措施的根本原因，是由于其作为一种特殊调查手段具有强烈的扩张性和侵略性，因而只能适用于法律规定的特定案件，不具有普遍适用性[6]。较常规措施而言，技术调查措施的性质表现在实施方式的秘密性、实施结果的较大侵权性、适用对象范围的特定性、选用次序方案的次位性、审查要求标准的严格性、保密要求的严格性等方面[7]。而且，技术调查行为容易侵犯公民基本权利，倘若在使用范围上不作特别限制,实施方式上不进行法律规制，势必带来侵犯无辜者合法权利的后果。因此，为防止其对人权保障的破坏，应严格限制其适用范围，禁止技术调查措施在初步核实阶段适用。

2.未规定初步核实期限

目前，《监察法》和《规则》均未规定初步核实的期限。“动态的法律程序是时间的艺术，正义的实现伴随时间维度的要求。”[8]初步核实程序同样具有对合理期限的正当要求。一方面，规定初步核实的期限有利于及时核实证据线索，防止证据灭失，有效打击犯罪。另一方面，这也有利于防止相对人持续受到初步核实程序困扰、使其承受过多的压力和痛苦，从而保障相对人的合法权利。

作为前身的初查未对时限作明确规定，是初步核实同样未规定其期限的重要原因。2011年《诉讼规则》仅对初查结束后的备案和催告回复进行了相应的时限规定，没有明确规定初查过程的时限[9]。这可以归咎于两个原因：其一，在规范层面上初查一直受忽视，规定本就较少，因而初查的时限也被忽视了；其二，初查时限的规范化将增加干警的工作量。在某些情况下，程序规范化将导致效率降低，时限延长需要经过特定程序，这在部分干警看来是麻烦和繁琐的。而且，不规定初查的时限要求，也体现出初查活动的“初步性”和“非正式性”。

然而时过境迁，规定明确的期限已成为初步核实程序的迫切要求。《监察法》确立了初步核实程序，意味着不同于以往初查“非正式性”特点，规范化和法定化成为了初步核实程序的基本要求。初步核实程序期限的缺失，可能导致大量案件线索堆积或久查不立，或者干脆就先破案后立案，直接把初步核实当作正式调查活动来行使权利，致使被核实对象的合法权益无法得到有效保障。因此，规定初步核实的时限十分必要。

3.对核实过程缺乏有效规制

目前，对于初步核实的监督有事前审批和事后审查两种方式，但仍缺少对初步核实活动过程的监督。应当履行审批程序后方可采取初步核实方式处置问题、线索，体现了我国国家权力的行使需要得到预先授权的常规做法，是事前审批监督；初步核实工作结束后，核查组撰写初步核实情况报告，报监察机关主要负责人审批，是事后审查监督。事前审批和事后审查都能起到监督初步核实程序的作用，但仍显不足：事前审批只能防止对不应当初步核实的问题线索采取初步核实；事后审批通过审批初步核实情况报告的方式，只能了解初步核实的结果和大致情况，但初步核实活动中发生的违法行为难以在书面的初步核实情况报告中得到体现。

违法违规行为往往出现在程序运行过程中，如果不对其过程进行监督和控制，则难以有效地发现和规制违法违规行为。因此，初步核实程序缺乏对运行过程的监督控制，难以预防和避免在运行过程中违法违规行为的发生，也难以及时对其不当行为进行纠正和制裁。

4.对侵权后果缺乏救济途径

目前，法律未规定初步核实阶段权利的保障和救济。初步核实阶段是立案前阶段，并未正式进入调查程序。而目前大部分权利救济程序仅针对正式调查阶段，法律对于初步核实阶段的权利保障规定仍然缺失。

对被核实对象而言，监督和救济权主要防止在初步核实活动过程中监察人员采取非法方式和手段侵犯公民合法权利。例如，在初步核实程序中，监察人员对被核实对象采取了强制措施，限制或者剥夺了被核实对象的人身自由。在此情况下，公民有权获得救济，及时解除违法强制措施，恢复受害人的人身权利，宣布该行为违法，并依法请求制裁违法行为人。但是，对于初步核实程序中的违法行为如何规制和制裁，《监察法》并无详细规定。尽管《监察法》第六十条对监察机关及其监察人员的不当行为申诉进行规定，但只规定“被调查人及其近亲属有权向该机关申诉”，而尚未进入调查程序的相对人是否有权利依据本条规定进行申诉，则仍存疑问。

初步核实活动也可能对举报人的权利造成侵害。监察机关在对职务违法线索进行初步核实、调查时，不得泄露举报人的姓名、工作单位、家庭住址等情况；严禁将举报材料和举报人的有关情况透露或者转给被举报单位和被举报人。但是，实践中一些司法人员违反职业规范，出于某些目的，违规泄露举报人的信息，导致举报人可能因此受到打击报复，造成名誉损害、财产损失甚至是人身伤害。当举报人信息被泄露，或者举报人及其近亲属存在遭受打击报复的危险时，举报人应当如何救济自己的权利，《监察法》及相关规范同样没有明确规定。

初步核实在人权保障方面存在上述不足的原因在于，其制度构建主要基于以打击犯罪为导向的实践经验成果，而理论构建尚且不足。而且，立案程序的设置、犯罪的复杂化和案件指标的应用，是形成这一制度的法律原因和现实原因。因此，初步核实程序规定侧重程序的有效性、实用性，忽视了对程序完整性、正当性的建构；仅重视打击犯罪的功能和目的，而对人权保障关注不足。

三、反思与优化：监察调查初步核实制度的目的转型

初步核实制度以打击犯罪为基本目的，不能说明初步核实权力的正当性，其削弱了立案程序的案件过滤功能，容易出现以初步核实代替正式调查的情况，导致权力滥用。因此，初步核实制度应当实现从偏向打击犯罪到侧重以保障人权之转型，进而促进初步核实制度的完善。

（一）强调以打击犯罪为目的导致的问题

强调以打击犯罪为目的初步核实制度与正式调查的功能具有同质性，容易导致程序滥用。而且，它削弱了同立案程序的良性互动，在此情形下，初步核实制度成为了立案程序的抑制和克服。

其一，侧重打击犯罪目的的初步核实活动与调查活动内容重叠，导致易以初步核实替代正式调查。首先，侧重打击犯罪目的的初步核实活动与正式调查一样，以打击犯罪为主要方向，以收集有罪证据为基本内容，其功能具有同质性。其次，初步核实活动与正式调查的行为方式具有相似性，可以要求相关组织做出说明，或者使用谈话、调取、查阅和勘验鉴定等方式进行初步核实，采取必要措施收集证据。最后，初步核实活动的实施效果与正式调查活动相似，尽管在初步核实阶段禁止适用强制措施，其法律性质和效力类似于“任意侦查”①从侦查行为对侦查对象的效力是否具有强制性，侦查行为可以分为任意侦查行为与强制侦查行为。有学者进一步指出其必须符合侦查主体的特定性与合法性、被侦查者的主观意志自由、被侦查者的重要权益不受侵犯这几个主要特征。参见韩雪：《人权保障视角下的任意侦查》，中国政法大学2014年博士毕业论文，第12-14页。，但其实施后的法律实效却与正式调查活动相同②法律效力是法律在一定的空间、时间、对象和事项思维度中的国家强制作用力，其表征则是法律自身的存在及其约束力,属于理想的、静态的“应然”范畴。与此不同，法律实效旨在诠释的是法律在实际生活中的状况，属于现实的、动态的“实然”范畴。参见邹晓红：《法律实效与法律效力、法律实施及法律实现的区别与联系——法律实效系列研究之二》，《松辽学刊》（人文社会科学版），2004年第5期，第29-31页。，对被核实对象具有内在强制性。内容和功能的重叠性加强了可替代性，使以初步核实替代正式调查成为可能。而且，初步核实较之于调查程序而言所受制约更少，加之实践中某些审查和考核要求，使得调查阶段前移、初步核实替代正式调查的情况时有存在。

其二，在初步核实与正式调查内容重叠的前提下，立案程序防止权力扩张、控制调查手段滥用的功能遭到削弱。我国采取程序型侦查启动模式③程序型启动模式排斥侦查程序在启动上的随机性而强调程序性，通常必须经过一道专门的开启程序（一般称为“提起刑事案件程序”“提起追究刑事责任程序”“提起刑事诉讼程序”或“立案程序”）之后，才能正式启动侦查程序，展开侦查。参见万毅：《侦查启动程序探析》，《人民检察》，2003年第3期，第25-28页。，在侦查程序之前设立立案程序，其功能在于将侦查（调查）权限制在程序之中，只有立案后才能发动，对犯罪进行侦查。这有利于保障公民权益不受任意启动的侦查程序的侵害，因为以实现刑罚权为目的的犯罪侦查活动是就像一张电网，不宜太过深入人们的生活。尽管立案调查在具体案件中表现为对特定公民的影响，但实质上直接关系到社会每个成员。因此，通过立案程序，排除明显不得或者不应进行立案追诉的案件，其客观效果表现为对公民正常生活的保护[10]。若初步核实与正式调查功能重叠，都是为了查明犯罪事实，控制犯罪，二者区别只在于是否允许适用强制措施。如此，立案程序的功能消失殆尽，如防止权力扩张的功能已经消失，因为调查权已然扩张至立案程序之前；对调查手段的控制也可以通过加强程序审查的方式来进行。

（二）初步核实制度运行保障人权价值之提倡

保障人权是初步核实制度的应有之义。由于权力具有无限扩张属性，因而必须明确权力行使的界限，将其关在“正当程序”笼子中。不同于正式调查程序，初步核实活动虽经法律授权，但“游离”于正式调查程序之外，弥散于公民生活之中。因此，初步核实应当强调保障人权，以权利规制权力，纠正侧重打击犯罪的初步核实活动存在种种弊端。

1.防止以初步核实代替正式调查

初步核实制度存在规避法律规制、代替正式调查的现实风险。监察机关在初步核实阶段和调查程序中均可以获取证据，但监察法仅对调查程序的取证行为进行了规范，就调查措施体系、审批流程、程序性规则，以及禁止性取证行为等予以法条规制。上述这种程序性控制规则没有覆盖到立案前的初步核实程序[11]，存在为规避法律程序约束而以初步核实替代调查的空间。

强调初步核实的保障人权目的，有助于界分初步核实与正式调查，防止以初步核实替代正式调查。为了防止以初步核实替代正式调查，应当提高二者区分度，防止程序随意。这种区分度应当体现在三个方面：一是主要目的不同，应当坚持初步核实当且仅应当以核实线索真实性，明确是否需要立案为目的；二是对查清事实的标准不同，初步核实的证明标准仅需达到可以证明犯罪事实存在；三是方式手段应有所区别，如留置只能在正式调查程序中才能采取，等等。

初步核实强调以保障人权为目的，其功能在于防止不应进入调查程序的人被立案调查。它不以查明犯罪事实为直接目的，而在于核实接收到的线索的真实性，以确定被核实对象是否存在犯罪事实。初步核实的价值在于，它以一种更小的权利侵犯的方式进行调查核实，从而避免被核实对象遭受权利侵犯性更强的调查程序的干涉。基于利益权衡，被核实对象可以容忍这种程度更轻的初步核实，以保障其自身的权利不受到更大的侵犯。而且，初步核实是且仅应当是对线索的核实，不是对犯罪的进一步调查。初步核实活动以核实线索真实性为直接目的，其实质是对立案实质性条件的审查。它不同于正式调查，而仅仅是为了确认犯罪线索是否符合立案条件，不以查清和确认犯罪事实为直接目的。在必要情况下，初步核实可以对必要证据进行收集和固定，以避免证据灭失。因此，应当严格禁止以初步核实代替正式调查，一旦核实线索符合立案条件，应当及时终结初步核实程序，对犯罪进行立案调查。

2.立案程序的补充和延展

初步核实与立案程序相辅相成，后者是前者存在的前提，前者是后者的有益补充和延展，二者共同致力于规制权力、保障权利的目的。偏向人权保障为目的的初步核实制度，其主要功能在于确认被核实对象是否存在犯罪事实，防止不应进入调查程序的人被立案调查。在监察法改革之前，最高人民检察院司法解释就将《刑事诉讼法》第八十六条规定①最高人民检察院在《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中将《刑事诉讼法》第八十六条中的“审查”，解释为“对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查”，并称之为“初查”。中的“审查”一词作为初查的法律依据，体现了初查制度的最初定位。监察法明确规定了初步核实的法律依据，但是其与立案程序的关系并未改变：初步核实制度与立案程序密切相关，是对立案程序的补充和延展。通过初步核实，可以进一步防止调查权力扩张，控制强制措施适用。

3.制约权力滥用的有力保障

以人权保障规制初步核实，是以权利制约权力的前提和保障。这种制约以公权力对公民的保障为实现方式，是权力的“自我设限”，其行使以人权保障为边界。其对初步核实提出了两点基本要求：一是其不能以查明犯罪事实为直接目的，而仅应核实其线索的真实性，以确定被核实对象是否存在犯罪事实；二是其方式手段不应带有强烈的权利侵犯属性，应当禁止强制措施和技术侦查措施的适用。

五、拓补与完善：监察调查初步核实制度的法治进阶

实现初步核实制度从侧重打击犯罪到偏向保障人权的转型，需要对其进行拓补和完善。对此，应当坚持初步核实制度的固有法治定位，厘清其人权保障的限度，进而构建和完善制度的具体内容，从而实现初步核实制度的法治进阶。

（一）监察调查初步核实制度的理念重塑

重新审视初步核实制度，回归初步核实的原有含义，是实现其从侧重打击犯罪到偏向人权保障之转变的应有之义。对此，应当坚持其“初步进行核实”的制度定位，建立以初步核实为内容，以人权保障为限度的初步核实制度。

1.坚持初步核实制度的固有法制定位

初步核实是处理问题线索的处置方式，是因获知违法犯罪线索而选择性启动的调查性活动。尽管通过初步核实获取的证据可能会成为核心证据，进而促使被调查人如实招供，加快案件侦破效率，但这并非初步核实的主要目的。它的定位和作用在于辨别来源不明的举报以及信息不实的控告，删除没有价值的问题和线索，防止不应进入调查程序的人被立案调查。这也是监察法对于初步核实制度规定的立法本意和固有定位。

坚持初步核实的制度定位，应防止以初步核实替代正式调查。初步核实是立案调查的前置程序，而非其替代品。必须防止初步核实的程序异化和权力扩张，禁止为了保证立案调查的“稳妥性”，从而将“初步了解、核实”变成全面调查，追求在初步核实阶段获得更多的“直接证据”[12]。

2.厘清初步核实制度的人权保障限度

初步核实活动应当以人权保障为限度。对此，应当从如下要求着手。其一，规范和明确初步核实活动中各项手段和措施，禁止适用带有强烈权利侵犯性的措施。其二，建立和完善监察人权保障体系。首先，应当建立规范的权利告知程序，明确被核实对象的各项权利，充分履行告知义务，使被核实对象对自己的权利有充分、明确的认识。其次，保障被核实对象供述的自愿性，使其在人权得到充分保障的情况下自愿做出供述。最后，建立权利保障和救济体系，使被核实对象在自身权利受到侵害时可以有效寻求救济。其三，建立有较强人权保障意识的监察队伍。初步核实活动需要监察人员具有良好的政治素质和过硬的业务水平，并需要坚定的理想信念和人权保障意识。为此，应当建立健全完善的监察人才进出和培养机制，将人权保障意识作为监察人员的基本要求。通过培训、教育等方式，牢固树立反腐败队伍的人权保障意识，增强程序意识，树立执法权威。

（二）监察调查初步核实制度的法治进阶思路

为了更好地实现初步核实活动的人权保障价值，实现惩罚犯罪和保障人权双重价值的有机统一，应当禁止其适用技术调查措施，加强对初步核实过程的规制，明确规定初步核实的期限，保障被核实对象的救济权利。

1.禁止适用技术调查措施

作为具有强烈权利侵犯属性的技术调查措施，在初步核实阶段应当禁止其适用。立案程序启动后，经过严格的审批程序，方能适用技术调查措施。这基于两点考量：其一，将技术调查措施的适用严格限制在立案后的调查程序中，更有利于对技术调查措施进行规制和监督，防止遭到滥用；其二，防止初步核实程序取代正式调查活动。明确区分初步核实程序和正式调查程序，初步核实程序应且仅应发挥其固有功能，即对证据线索进行初步了解、核实。证据的主要收集应当在立案后的调查程序中进行。如此，方能规制和监督监察机关的调查活动，保障调查活动的合法进行，避免权力被滥用，防止公民的合法权利遭受不法侵害。

禁止技术调查措施在初步核实程序中适用，不会放纵犯罪。技术调查措施的启动标准应高于立案标准，并经过严格的审批程序。审批程序不仅应包括程序性审核，而且应审查事实，确认有职务违法犯罪事实存在、被核查人涉嫌职务违法犯罪，需要追究刑事责任。总之，技术调查措施必须明确启动根据，严格启动程序，规范技术调查行为。

立案前禁止对公民适用技术调查措施，防止公民陷入随时可能被调查的恐慌以及不安定之中，是保障人权的需要。只有申请技术调查措施前必须经过立案程序，方符合其“经过严格的审批程序”之要求。而且，这也有利于有效推进程序进程，及时结束初步核实程序，进而依法立案，进一步进行调查。及时结束初步核实程序，有利于减少“不破不立”的司法乱象，避免出现初步核实程序取代正式调查程序，保障调查行为的合法性和合理性，保障调查活动顺利进行。

2.明确初步核实适用时限

初步核实程序应当有明确的时限。明确规定初步核实程序的时限具有重要意义：一是有利于进一步保障被调查人的正当合法权利，尤其是其个人隐私权，避免被调查人长期处于一种不确定的、潜在的、可能被追诉的不正常状态；二是有利于进一步促进监察机关依法规范、严格高效地初步核实，节约司法资源和成本，最大限度地提升初步核实活动工作效率和质量；三是有助于实现职务犯罪调查程序朝更紧凑化、严密化的方向发展，体现程序正义[13]。因此，明确规定初步核实的适用时限，是初步核实制度完善和发展的应然要求。

结合实际情况，初步核实的核实时限宜设定为一个月，特殊情况经负责人报部门领导批准可以决定延长一个月。延长期限届满，案件线索尚未查实，但因特殊情况无法进行初步核实的，调查人员应当中止初步核实活动，对其做出情况说明，并将线索材料录入待查档案；中止初步核实的情形消失后，经部门负责人书面同意，可以恢复初步核实。

3.完善初步核实监督机制

权力具有扩张属性，若无规制必将膨胀，遭到滥用。“纵观人类政治文明史，权利是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必将祸害国家和人民。”①习近平在在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话。参见中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社，2015年版，第37-38页。因此，必须加强对权力的制约和监督，“把权力关进制度的笼子”，构建权力制约和监督体系，使之在法律制度的范围内行使。为此，应加强对初步核实程序的监督，确保初步核实始终在正确、科学、合法的轨道上运行。对初步核实程序监督机制的完善，应从以下方面着手。

其一，加强对初步核实过程的监督。相比于事前监督和事后审查，对过程的监督显得更为关键和重要。第一，应对监察人员进行初步核实活动时采取的行为和手段进行监督。初步核实一般只能采取任意性调查方法，不能采取强制性调查手段。对于违法采取强制性调查手段的，应该及时制止和纠正。第二，初核人员应当将核实情况向主管部门负责人定期汇报，对下一步可能采取的行动进行说明。第三，应当制定统一化的初步核实工作考核指标和机制，注重对初步核实工作信息的收集和管理，及时分析、整合、反馈。在考核设置标准上，应当注重对初步核实实际效果的考察，健全和完善考核的设置和机制。

其二，建立初步核实结果的复核机制。对于经过初步核实但是未予立案的线索材料在初步核实完结后，纳入复审范围，从程序、实体和办案纪律方面进行复审。对于发现可能存在问题的，依法提出复审意见。提出复审意见后，层报本级监察机关主要负责人批准。

其三，建立上级监察机关监督机制。下级监察机关应当将重要案件线索的受理和初步核实情况向上一级监察机关备案。上级监察机关可以参与下级监察机关初步核实活动。对于经过初步核实，决定不予立案的线索材料，上级监察机关有权进行审查，对于发现存在尚未查清的问题，有进一步初步核实必要的，可以要求下级机关进一步初步核实。

4.完善初步核实救济机制

“无救济则无权利。”完善对初步核实程序的权利救济，是加强人权保障、促进法治的应然举措。具体而言，可以从以下两个方面着手。

其一，完善对被核实对象的救济。监察机关应当严格遵循法律规定，依法初步核实，不得采取非法侵犯被核实对象人身权利、财产权利等合法权利的措施和手段。对于违法采取不合理的措施侵犯被核实对象的合法权利的行为，被核实对象有权向监察机关提起申诉，请求停止侵权行为，及时恢复权利，并可以请求获得赔偿。

其二，完善对举报人的救济。各级监察机关应当依法保护举报人及其近亲属的安全和合法权益。早在1996年，最高人民检察院曾发布《人民检察院举报工作规定》，2014年又重新修订印发，对人民检察院举报工作以及举报人的保护和救济进行规定。在监察委改革过程中，监察机关可以参考此前人民检察院的工作规定和工作方式，保障举报人及其近亲属的安全和合法权益。第一，举报人在人身、财产安全受到威胁而向监察机关求助时，监察机关应当迅速查明情况，向负责人报告。认为威胁确实存在的，应当及时通知当地公安机关；情况紧急的，应当先指派监察人员采取人身保护的临时措施，并及时通知当地公安机关。第二，对举报人因受打击报复，造成人身伤害或者名誉损害、财产损失的，应当支持其依法提出赔偿请求。第三，对于违反举报人保护规定，故意泄露举报人姓名、地址、电话或者举报内容等，或者将举报材料转给被举报人、被举报单位的，应当制定举报人保护预案、采取保护措施。未制定或未采取保护措施，导致举报人受打击报复的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照监察人员纪律处分条例等有关规定给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

结 语

权利是法学的基石范畴，准确、真实地反映了法的主体性和价值属性。所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式的规定，权利和义务贯穿于法的一切部门[14]。强调监察机关初步核实制度的人权保障，有利于在民主、科学、理性的基础上建构权利与权力的关系，进而有助于协调人权保障和打击犯罪的关系。总之，监察机关的权力行使应当以人权保障为界限，初步核实活动应加强关注人权保障价值，进而实现惩罚犯罪和保障人权双重价值的有机统一。