包建华，李晓艳

(1.辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081; 2.辽宁师范大学 学报编辑部，辽宁 大连 116029)

随着我国网络的高速创新发展和商业应用模式的迭代演进，传统媒体与新兴媒体正在从融合走向分化，人类文化、艺术和科学技术的创作主体多元、形式多样、传播方式交互叠加，智能化推荐与个性化服务深受大众所喜爱。当人们在网络环境下便捷地传播和获取作品时，网络著作权侵权行为亦日益增多。尤其是“大智移云”技术实现了作品大规模无边界的传播，使得著作权人对作品传播的控制权逐渐减弱，侵权方式和侵权形态亦发生了较大变化。在司法实践中，不少网络服务提供者滥用避风港规则，并以技术中立之名行侵权盗版之实。当下我国正处于全面推进数字中国和“一带一路”倡议的重要时期，网络著作权保护问题受到极大的关注和重视。因此，有必要厘清我国目前网络著作权认定中存在的问题，探讨网络著作权侵权证明责任分配应当考量的因素，从而为完善我国立法和司法实践中网络著作权侵权证明责任的分配规则提出建议。

一、我国网络著作权侵权认定标准中存在的问题

(一)未依据是否提供上传内容对网络服务提供者进行类型区分

1.网络服务提供者的类型区分

网络服务提供者包括网络接入服务提供者(ISP)和网络内容提供者(ICP)。网络接入服务提供者一般不会因网络内容侵权而承担责任，如2019年杭州互联网法院判决腾讯公司作为基础性网络服务提供者开发的微信小程序不适用“通知—删除”规则。网络内容提供者是指为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者。“按照主营业务划分，网络内容服务商包括搜索引擎、即时通信、移动互联网业务、门户平台等。”(1)张新宝. 互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读[J].中国人民大学学报，2010(4)：17-25.我国《侵权责任法》第36条、《民法典》第1195条规定的网络服务提供者是指网络内容提供者，大致分为两个类型即不上传内容的网络服务提供者和上传内容的网络服务提供者。只要网络服务提供者仅提供技术服务而不直接上传和提供内容，就不会存在直接侵权问题，因此不适用我国《侵权责任法》第36条第1款的规定。由于网络空间汇集着海量信息，仅提供技术服务的网络服务提供者基本不可能像传统出版行业一样承担事先审查义务。但是，当网络技术服务提供者对侵权者实施了帮助、教唆、管理行为并获利时，应适用《侵权责任法》第36条第3款以及《民法典》第1197条的规定，承担帮助侵权或替代责任。同时，当网络服务提供者向用户提供自己创作的作品或者编辑、加工、转载别人的作品时，会存在直接侵权和间接侵权的情况，如视频网站提供自制的视频和上传第三方制作的视频。若网络服务提供者上传了内容，应当适用我国《侵权责任法》第36条第1款的规定，对其要求不应当是“通知—删除”或者“明知、应知”这种一般注意义务，而应当是更为严格的审查义务。近年来在我国司法实践中，网络服务提供者以“快照”“缩略图”“深度链接”“转码服务”等形式直接提供上传内容的纠纷呈大幅增长的态势。

2.两种类型网络服务提供者的区分标准

关于网络服务提供者提供上传内容是否构成直接侵权的问题，目前我国司法实践中有三种认定标准。一是服务器标准。在互联网发展的早期，网络服务提供者通常将作品内容上传到本地服务器上，然后再输出到页面供用户使用和下载。司法实践中，以作品内容是否上传到服务器作为认定是否直接侵权的标准，如“七大唱片公司诉百度案”(2)杨昌平. 七大唱片公司状告百度一审败诉[EB/OL].[2019-08-30].http:∥www.chinadaily.com.cn/hqylss/2006-11/19/content_736803.htm.“十一大唱片公司诉雅虎案”(3)李京华.十一大唱片公司起诉雅虎侵犯著作邻接权案胜诉[EB/OL].[2019-11-30].http:∥futures.money.hexun.com/2184905.shtml.“‘易查网’侵犯著作权罪案”(4)上海浦东新区人民法院(2015)浦刑(知)初字第12号刑事判决书.转引自最高人民法院.“易查网”侵犯著作权罪案[EB/OL].[2019-10-28].https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3272828.shtml.。二是用户感知标准。随着新技术的发展，云盘、视频聚合类平台不需要直接将作品内容上传到服务器，仅通过深度链接的方式就可以向网络用户提供作品。在这种应用场景下，若采用单一的服务器标准来判断是否侵权则显片面。如果网络服务提供者对第三方网络中的内容设置深度链接，用户会误认为该内容是来自设置链接的网络服务提供者，据此可以认定网络服务提供者未经许可提供了内容，构成了直接侵权。三是实质呈现标准。由于服务器标准对信息网络传播行为的理解过于片面，而用户感知标准又是以用户的主观认识来判断客观侵权事实是否成立，因其缺乏客观性，实质呈现标准便应运而生。实质呈现标准是指行为人未经著作权人许可，将其作品、表演、录音录像制品等置于开放的网络中，实质地呈现给公众，使公众获得了可无偿使用、获取作品、表演、录音录像制品的可能性途径。在这种情况下，网络服务提供者未经许可而通过设置深度链接的方式将作品呈现在自己所控制的网页中，则属实施了著作权侵权行为。与其他标准相比，实质呈现标准有利于均衡各方利益，符合公平正义原则，为司法裁判提供了合理的判定标准。近年来的国际社会知识产权判例也支持这一认定标准，如2018年美国法院在裁判Justin Goldman公司诉Breit-bart公司等新闻出版商案时，Breitbart公司通过内嵌式链接使推特上发布的帖子显示于自己的网站上，侵犯了美国版权法中的展示权，涉案内容存储于无关第三方的服务器这一事实不能使其规避侵权结果(5)阮开欣. 美国法院“深层链接不能规避版权侵权”[EB/OL].[2019-10-30].http:∥www.nipso.cn/onews.asp?id=40515.。目前，我国尚未在立法中对网络服务提供者确立区分标准，导致法院在裁判中面临困境。

(二)没有明确技术中立规则的适用标准

技术中立规则也被称为“实质性非侵权用途”，由“索尼案”(6)王迁.“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示[J].科技与法律，2004(4)：59-68.“Napster案”(7)CHAPMAN D S. Pushing the limits of copyright law and upping the ante in the digital world: the strange case of A&M records, Inc. v. Napster, Inc.[J].Kentucky law journal,2001(89):793-834.“Grokster 案”(8)TANENHAUS S D. Encyclopedia of the supreme court of the United States[M].Farmington Hlls: Macmillan Reference USA,2008:124-145.所确立和修正。技术中立规则仅适用于不上传内容的网络服务提供者，是指如果提供技术的网络服务提供者的目的是合法的，则不对他人利用其技术实施的侵权行为承担责任，这是对网络技术创新发展的一种支持和鼓励。我国司法实践中也采用了这一规则，如“王立丰与深圳市迅雷网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”(9)北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第5668号民事判决书.转引自许超.中外网络版权经典案例评析[M].北京：人民出版社，2016：323-327.。但是，如果网络服务提供者主观目的上带有教唆、鼓励侵权的恶意，则构成帮助侵权；如果网络服务提供者对侵权行为能够加以控制、监督并获得了直接经济利益，则构成替代侵权。在司法实践中，对技术中立规则的适用范围和标准存在较大争议。从《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)来看，该解释将间接侵权分为两种：一是帮助、教唆型间接侵权。该解释第7条规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为”，如“广州数联软件技术有限公司与北京慈文影视制作有限公司侵犯网络信息传播权纠纷案”(10)广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第355号民事判决书.转引自游春亮.广东首例P2P服务商著作权案终审判决网站担责[EB/OL].[2019-09-30].http:∥www.chinanews.com/gn/news/2008/10-27/1426023.shtml.。该解释第10条规定“明知、应知”构成帮助、教唆型侵权的过错要件，即“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权”。如“北京优朋普乐科技有限公司盗播热播剧《锦绣未央》《大唐荣耀》案”(11)王婧.盗播《锦绣未央》《大唐荣耀》获利[EB/OL].[2019-09-30].http:∥www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-08/18/content_7621913.htm?node=20908.。被告未经著作权人及腾讯公司许可，擅自提供热播剧的网络点播服务，法院认定北京优朋普乐科技有限公司侵害腾讯公司享有的信息网络传播权。二是管理并获利型间接侵权。该解释第11条规定，“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”。由于网络服务提供者可能因网络用户的侵权行为直接获得了经济利益，其有义务也有管理、监督侵权行为的权利，因此对其要求的注意义务不应仅仅是一般的注意义务即“明知、应知”，而应是尽到审查义务。如“大百科全书公司诉苹果等公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”(12)张剑. 大百科全书公司诉苹果等公司侵害作品信息网络传播权纠纷案评析[J]. 中国版权，2012(6)：28-31.，苹果公司提供软件分发服务，既为客户提供自己研发的应用软件，也提供与其签订协议并支付费用的第三方研发的应用软件。当第三方提供的应用软件侵权时，苹果公司也应当承担替代责任。从我国法律位阶层面来看，无论是《侵权责任法》还是新颁布的《民法典》都没有就这两种间接侵权行为的认定做出适用标准的明确规定，尽管有为司法解释预留弹性空间的考量，但仍在司法实践中造成了一定程度的混淆。

二、我国网络著作权侵权证明责任分配需考量的因素

在诉讼领域，网络著作权侵权行为的认定关注的是当事人如何运用证据加以证明，以及法院在事实真伪不明时如何裁判，这属于民事诉讼和证据学上的证明责任问题。我国司法实践中常用的“举证责任”这一概念，实际上包括两个方面的内容：一是当事人就自己的事实主张提供证据加以证明，这是主观证明责任，也就是人们常说的“谁主张，谁举证”；二是法院在事实真伪不明时，运用法律预先的风险分配规则来认定事实、裁判案件，这是客观证明责任。本文所讨论的证明责任分配问题是指客观证明责任的分配。主观证明责任随着法官的心证在双方当事人之间发生转移，不存在证明责任分配的问题，而客观证明责任则研究民事实体法和民事诉讼法如何对当事人之间的举证负担进行预先分配。换言之，就是指让哪一方当事人承担举证不能的法律不利后果。网络著作权侵权证明责任分配要考虑权利人、网络用户(社会公众)和网络服务提供者之间的利益衡平，因此就要有保护知识产权、促进网络信息传播、保障社会公众共享网络信息，以及推动网络服务创新发展等多种价值取向，这也是知识产权利益衡平原则在证明责任分配问题上的体现。具体而言，我国网络著作权侵权证明责任分配需要考量以下因素。

(一)知识产权具有私权属性

知识产权自概念产生之初就与公共利益和公共管理难以分割，涉及整个社会的信息共享、社会公众获得信息的权利以及科技创新和进步等问题。虽强制许可、合理使用等规则是限制知识产权权利人的制度，但知识产权私权化是不可逆转的，与普通物权、债权一样，知识产权是权利人对其无形智慧资产应当享有的民事权利。“由于知识产权在权利获取与保护方面具有一些不同于传统有形财产权的特点，尤其是存在较多的行政性规范，并承载较多的维护公共利益的制度秉性。可以说，知识产权是一种较为特殊的民事权利。”(13)冯晓青. 《民法总则》“知识产权条款”的评析与展望[J].法学评论，2017(4)：12-23.我国《民法典》第123条支持这一观点，将知识产权与物权、债权并列于《民法典》第一编总则的第五章“民事权利”中。实际上承认知识产权的私权属性，有利于鼓励和支持权利人的创作行为。2018年欧洲议会通过了备受争议的《数字化单一市场版权指令》(DirectiveonCopyrightintheDigitalSingleMarket)，其中第11条被称为“链接税条款”，第13条被称为“上传过滤器条款”。“链接税条款”要求诸如谷歌等网络服务提供者在进行聚合新闻服务时向新闻出版商支付费用；“上传过滤器条款”则要求网络技术服务公司设置“有效的内容识别”技术，过滤受版权保护的内容，倾向于要求网络技术服务公司履行审查义务。我国知识产权保护工作中也倾向于强化网络服务提供者的审查义务和注意义务，如2016年国家版权局印发的《关于加强网络文学作品版权管理的通知》就强化了网络服务商的主体责任和注意义务。国家版权局等四部委启动的“剑网2018”专项行动，集中清理了短视频领域以合理使用为名对他人作品删减改编并进行侵权传播等问题。《信息网络传播权司法解释》第6条规定，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。司法实践中，网络服务提供者应就其“未提供上传内容而仅提供技术服务以及尽到了注意义务”承担证明责任。由于互联网具有不可控性，网络服务提供者不需承担主动审查义务，但随着网络技术的发展，主动审查义务也会成为可能，如《数字化单一市场版权指令》第13条就规定了互联网公司对其上传到网络上的内容承担主动审查义务。但是，在间接侵权领域，网络服务提供者要就自己不提供上传内容而仅提供技术服务以及没有过错承担证明责任，这根源于知识产权私权性质的考量，当然也有举证难易程度和控制侵权风险等其他因素的考量。

(二)公众享有获取信息的权利

传统著作权保护中有两个主要价值取向：一是对权利人创作的保护，鼓励和支持作品创作；二是有利于作品的传播和使用，允许公众获取知识，促进社会进步。“知识产权在私人产权和公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定，而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。”(14)保罗·戈斯汀. 著作权之道：从谷登堡到数字点播机[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2008：84.网络使得公众对信息的传播、获得和分享更为简便快捷，而著作权人保护著作权的成本却在加大。立法上有保护网络著作权人知识产权的倾向。但在非经济领域，仍旧允许公众无偿获取信息以促进社会进步，如合理使用和强制许可制度。2019年日本修改了《著作权法》，放宽了对著作权的保护限制，允许搜索引擎公司未经授权即可将书籍电子数据化，并提供关键词搜索定位服务，但仅允许展现书名和部分正文；允许教师在教学中将书籍图片发放到学生终端；允许向视觉障碍人员提供未经授权的有声图书。2018年柏林上诉法院裁定支持德国数字图书馆通过框架嵌入预览图像，与通过超链接一样，并不构成侵犯版权。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定了合理使用和强制许可制度，在证据问题上，应当由主张合理使用和强制许可的一方当事人就符合合理使用、强制许可的条件承担举证责任。

(三)网络服务提供者的发展需求和互联网的技术革新

在知识产权有关制度中，作品的创作者、传播者和使用者三方的强弱关系是会发生变化的。在传统的知识产权领域，创作者往往能够掌控作品的发行、复制、传播各个环节；而在网络环境中，使用者是可以轻易获得信息的社会公众，传播者是逐渐集中化的网络服务平台，而创作者往往是微小型创作者，处于弱势地位。在网络著作权领域，需要强调的是对著作权人的利益保护。在网络发展初期，海量的信息资源使得网络具有不可控性，要求网络服务提供者在提供技术服务时还要承担内容审查义务，不仅不具有可行性，还会阻碍公众获取信息和技术创新，因而才有了避风港规则和技术中立规则，对不提供上传内容而仅提供技术服务的网络服务提供者免除其侵权责任。用户服务器标准也在这一时期产生，用以认定网络服务提供者是否上传了内容。随着网络信息技术的快速发展，网络服务提供者可以使用其他技术直接上传作品到服务器中，如使用“快照”“深度链接”等技术，由此出现了“用户感知标准”和“实质呈现标准 ”。尽管网络服务提供者可以因其仅提供技术服务而获得免责，但需要就自己没有提供内容而仅提供技术服务承担相应的证明责任。避风港规则和技术中立规则是对技术革新的保护，适用这两个规则的前提是网络服务提供者没有提供内容而仅提供了技术服务。当网络服务提供者仅提供了技术服务，如果其教唆、帮助用户侵权或者因管理不力而导致侵权行为的发生，并因侵权行为获得了直接的经济利益，此时网络服务提供者将承担间接侵权责任，并就侵权事实要件承担证明责任。在网络技术发达的将来，要求网络服务提供者承担有限的内容审查义务也是有可能的，如欧盟《数字化单一市场版权指令》中的“上传过滤器”条款。

三、完善我国网络著作权侵权证明责任分配的建议

(一)由网络服务提供者就是否提供上传内容或实质替代性上传内容承担证明责任

应当区分提供上传内容或实质替代性上传内容的网络服务提供者和仅提供技术服务的网络服务提供者，并据此要求网络服务提供者是否承担相应的证明责任。技术中立规则和避风港规则仅适用于提供技术服务的网络服务提供者。《信息网络传播权司法解释》第6条规定，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”，该规定明确了提供网络服务行为的证明责任由网络服务提供者承担。但是，《信息网络传播权司法解释》第3条第2款规定，网络服务提供者“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。可以看出，该规定采取了较为陈旧的服务器标准，与目前“三网合一”和网络聚合技术的发展不相适应，应当由网络服务提供者就没有提供“实质替代性上传内容”承担证明责任，以减轻著作权人的维权成本。

(二)完善对网络服务提供者“过错”的具体认定，并由原告承担证明责任

《侵权责任法》《民法典》对网络服务提供者的过错都没有详细规定,而按照《信息网络传播权司法解释》第6条的规定,应当由网络服务提供者对过错承担证明责任。网络服务提供者的过错具体应当包括以下四类：(1)网络服务提供者未尽“通知—删除”义务即违反了避风港规则。避风港规则旨在保护网络服务提供者，促进互联网发展。网络服务提供者没有审查义务，若在其不知情的情况下，网络用户利用其服务侵犯了权利人的著作权，只要在权利人已告知的情况下，网络服务提供者及时删除或断开链接，中止信息传播就不需承担侵权责任。在该规则下，权利人应当就网络服务提供者已知情及经通知未及时中止信息的传播承担证明责任。(2)网络服务提供者明知或应当知道侵权行为而未及时停止侵权行为即违反了“红旗规则”，是指网络服务提供者明知或应当知道侵权行为而未及时停止侵权行为，应当承担侵权责任。(3)网络服务提供者能够终止侵权行为而不终止的。例如，《德国电信服务利用法》中规定权利人需要证明网络服务提供者在技术上和情理上可以并且能够终止这些信息传播而未终止的，应当承担侵权责任。(4)网络服务提供者无正当理由拒不提供侵权行为人的注册信息。著作权人要求网络服务提供者提供侵权行为人在其网络的注册资料时，网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，应当追究网络服务提供者相应的侵权责任。对于网络服务提供者的这些过错应当由原告承担证明责任，而对于合理使用和强制许可的抗辩事由应当由网络服务提供者承担证明责任。

(三)降低网络著作权侵权案件中原告适格的证明标准

网络技术的发展使得传统著作权的传播、复制、改编、演绎等方式发生了颠覆性的变化。网络开放文本合作作品的著作权归属问题、网络汇编作品的著作权认定问题，以及网络模仿讽刺作品的权属认定问题等都是著作权保护中的新问题。从证明责任分配角度而言，网络著作权人向司法机关主张权利的前提条件是原告适格。目前，我国立法和司法主要采取署名推定规则。《著作权法》第11条规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。这在传统著作权领域似乎不成问题，传统著作权署名多为能确定身份的自然人和法人。在多数情况下，传统著作权有形载体的手稿可以通过“署名+手稿”的方式确定著作权人。然而在网络环境下，权利人多使用网名，尤其是直接以数字方式创作的网络作品没有有形载体的手稿，需要通过网络注册信息、网络服务商的认证、公证、电子署名和电子认证等方式对著作权人进行确认。目前，我国立法没有对网络著作权人权利归属的证明问题进行专门规定。司法实践中，因难以确定著作权人的身份又没有有形载体的手稿，导致原告举证困难。因此，法院在对权利人著作权权属认定上应当通过降低证明标准，采用“优势证据规则”来认定适格的原告。

(四)建立网络著作权侵权案件中证据协力义务制度和证明妨碍制度

2015年实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)中规定的证明妨碍制度适用范围较为狭窄，仅限于书证领域。网络著作权的证据多为电子证据，不宜适用书证领域的证明妨碍制度，也不利于敦促不负有举证责任的一方当事人提交证据。因而在民事诉讼立法和司法解释中，应当建立普遍性的证据协力义务制度，并以此为基础扩展证明妨碍制度的适用范围。2019年最高人民法院修订了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第95条的规定可以视为我国证明妨碍制度的建立。但是，仍应明确证明妨碍制度的适用条件并建立配套的多元化后果体系以增强该制度的可操作性：一是引入“过失”作为证明妨碍制度的主观要件。二是规定证明妨碍制度的客观要件包括积极的作为和消极的不作为。积极的作为是指不负证明责任的一方当事人对证据或者证据材料的积极毁损影响，而消极的不作为则是指对证据或者证据材料保管或者提交义务的不履行。三是明确证明妨碍制度的制裁后果。《民事诉讼法司法解释》对书证领域的证明妨碍后果规定了两种处理方式：一是予以罚款、拘留等诉讼法上的制裁；二是推定书证内容对其不利。这两种处理方式是否可以并处或者择一行使，司法解释没有明确规定。“两者相比，公法上的制裁未必能比推定举证责任方的主张为真等诉讼法上的不利益后果具有更强大的震慑作用。”(15)马龙.论德国民事诉讼中的证明妨碍制度——以德国联邦法院的判例为考察对象[J].证据科学，2015(12)：707.

四、结 语

随着网络信息技术与经济社会各领域的深度融合，作品的创作传播变得更加快速，交易使用变得更加便捷，应用转化变得更加广泛。网络著作权侵权行为的认定与证明责任的分配需要坚持利益衡平原则，把握网络发展的脉搏，保持法律规则的弹性，明确当事人在举证上所处的客观地位，规范和引导证据收集、证据提交、事实认定等行为，促进司法裁判的统一，以使当事人对诉讼结果能够产生合理的心理预期。