◎潘逸静 田栋杰 董悦 刘思雨

（作者单位：江苏大学）

一、网络赌博犯罪相关概述

1.网络赌博犯罪的概念。

网络赌博犯罪，是新形势下的犯罪姿态，本质与其传统意义上的赌博犯罪并无二致。依据2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的解释，网络赌博行为是指“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动以明知是赌博网络，而为其提供服务或者帮助”的行为。由此可见，网络赌博犯罪的核心是现代网络技术和赌博犯罪。因此，本文将网络赌博犯罪定义为：以营利为目的，以现代网络技术为手段，进行网络聚众赌博或者开设赌博平台，同时利用第三方进行资金流转的行为。

2.网络赌博犯罪的形式。

网络赌博犯罪本质上与传统意义上的赌博犯罪并无二致，但是形式上却有诸多不同。笔者通过裁判文书网，检索了2020 年1 月至9 月的200 份判决书（通过设置裁判文书网高级检索引擎：案件类型选择刑事案件、审判程序选择刑事一审、文书类型选择判决书、法律依据填写《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》）。经过笔者分析发现，网络赌博犯罪主要有三种形式：传统赌博项目型、社交软件型、网络游戏型。

3.网络赌博犯罪的特征。

网络赌博犯罪作为新形势下的犯罪姿态，它除了保留传统赌博犯罪的一些特征外，同时也发展了许多自身的特征。从数量上看，网络赌博犯罪所涉及的人数以及资金数额远超传统意义上的赌博犯罪；从运营方式上看，网络赌博犯罪比一般的传统赌博犯罪更加隐蔽。

（1）隐蔽性强，查处难度大。

随着微信抢红包为典型代表的新型网络赌博方式的兴起，网络赌博犯罪的隐蔽性变得更强。犯罪分子只需要建一个微信群，通过群内随机抢红包的方式便可以进行网络赌博。而且笔者通过在裁判文书网检索关于微信抢红包类型网络赌博案件，2020 年1 月1 日至9 月1 日，网络赌博犯罪案件共200 个，其中微信抢红包类型的网络赌博犯罪案件共9 个。除极少数微信群名具有较明显的赌博意味（如“来一把”）之外，大多以“友情岁月”、“海鲜炒饭”这类掩人耳目的名字作为群名。这种类型的网络赌博犯罪具有较强的隐蔽性，查处难度大。

（2）犯罪成本低、收益大。

网络赌博犯罪以网络技术为手段，大多数的犯罪分子只需要架设一台服务器，花费几百至几万元购买或者代理一个赌博网站，就可以拥有一个网上“赌场”。在笔者检索的200 份判决书里，绝大多数犯罪分子都是代理一个赌博网站或者网络游戏平台，通过微信群或者是QQ 群的方式聚集赌徒，发送链接进行网络赌博，他们再从中抽取利润。由此可见，网络赌博犯罪的犯罪成本极低，但是收益极大。

二、我国网络赌博犯罪的相关立法规定

1.刑法层面。

《刑法》第303 条规定了赌博犯罪的两种类型：赌博罪与开设赌场罪。

2.司法解释层面。

2005 年两高出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010 年两高和公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。在2005 年的《解释》中，开设赌场罪的犯罪行为被细化为建立赌博网站和担任代理，被接受投注的两种行为。在2010年的《意见》中，网络赌博犯罪行为被进一步细化。

《刑法》第303 条、2005 年的《解释》和2010 年的《意见》是我国预防与打击网络赌博犯罪最重要的依据与手段，但不断发展强化的网络赌博犯罪仍然给理论研究与司法实践带来了不少困难。

三、立法与司法困境

1. 《刑法》第303 条规定的法定刑偏轻，难以适应日益猖獗的网络赌博犯罪。

《刑法》第303 条规定的赌博罪与开设赌场罪的法定最高刑分别只有3 年和10 年，并且在实践中对网络赌博犯罪案件判处的主刑和罚金刑都较轻。在笔者检索的200 份判决书中，其中有一份判决书显示在该起网络赌博犯罪案件中，赌资达到17 亿7 千万之多，但4 名犯罪分子中最高只被判刑两年4 个月，并处罚金四十万元人民币。笔者通过统计200 份判决书的信息，发现对于网络赌博犯罪判处主刑的力度总体较轻，且判处罚金的力度也不大，罚金数额大多小于犯罪所得，这难以适应网络赌博犯罪日益增长的社会危害性。它不仅无法打击并消除犯罪分子再次通过犯罪获利的欲望，也无法有效预防与打击网络赌博犯罪。

2.《刑法》第303 条规定的法定刑幅度过于宽泛，缺乏分类依据。

《刑法》第303 条规定赌博罪最高法定刑是3 年，开设赌场罪的法定刑是3 年以下，情节严重的是三到十年。三到十年的刑罚跨度较大，而其依据是视情节的严重程度，这就给了法官极大地自由裁量权，很容易造成同样程度的网络赌博犯罪而判处的刑罚不同，极易影响司法公正。2010 年的《意见》中列举了属于情节严重的8 种情形，例如赌资数额累计达到30万元人民币以上、参赌人数达120 人以上等等。但是《意见》只是列举了情节严重的情形，并没有规定判处刑罚幅度的依据，在司法实践中法官的自由裁量权依旧很大，极易影响司法公正。

3.司法解释规定的赌资总额认定标准存在缺陷。

2010 年的《意见》中规定了两种赌资总额的计算方法。一种是在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；一种是对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。在司法实践中，绝大多数采用的是第一种计算方法。但是《意见》中强调的是投注或者赢取的点数，对于投注的点数而言，赌民参加赌博时，很少在一局中将自己拥有的全部点数用于投注；对于赢取的点数而言，一般的赌博网站的套路是先让你赢，等你上当后再让你输，所以以赢的点数来确定赌资总额并不可靠真实。

4.依据司法解释，聚众赌博与开设赌场难以区分。

2010 年的《意见》中规定了属于开设赌场罪的四种情形：建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的。但是在司法实践中仍然存在争议。一是因为赌博罪与开设赌场罪法定刑差距过大，二是因为两者在网络赌博犯罪中行为方式的构成要件存在重合，典型的如微信抢红包类型的案件。

四、应对之策

网络赌博犯罪数量日益增长，其社会危害性与日俱增。因此，刑法法律体系往往需要依靠立法更新或司法改良来应对。

1.通过修法来提高赌博罪的法定最高刑，并完善开设赌场罪的法定刑幅度。

提高赌博罪的法定最高刑，一是为了惩治犯罪，二是为了警示他人。从实际看，网络赌博犯罪的成本、收益和社会危害性三者是不匹配的，这不符合刑法罪责刑相适应的原则。

完善开设赌场罪的法定刑幅度，在笔者检索的200 份判决书中，有183 个案件被判处开设赌场罪，但是由于大多数案件犯人都有自首、立功或坦白从宽等从宽量刑情节，法官在判决时都在法定刑幅度内判处较低的刑罚，其中同时宣告缓刑的也不在少数。笔者认为，应当完善开设赌场罪的法定刑幅度，划分出具体的界定范围，减少法官的自由裁量权，同时也应该加大罚金刑的处罚力度。

2.明确赌资数额的司法适用标准。

赌资数额对定罪量刑具有重大意义，笔者认为赌资应当是参赌人员的全部资金加赌博网站的备用资金。首先需要明确的是，无论是赌徒兑换了且投注了的点数还是没有投注的点数，都会对社会经济秩序造成危害。因此在计算赌资时，应当是参赌人员的全部资金。

赌博网站的备用资金，是指网站用以应对可能发生的收入小于支出情况的预备金。对此，在计算赌资时也应当计算在内。

3.将犯罪行为人是否对网络赌博活动有管理、组织和控制能力作为区分聚众赌博和开设赌场罪的核心。

网络聚众赌博是指利用网络平台，组织、吸引不特定大众进行赌博的行为。开设赌场是指行为人主动提供赌博的场所和赌具，供他人在其中进行赌博，而本人从中获利的行为。

在笔者看来，区分聚众赌博罪与开设赌场罪关键在于犯罪行为人是否对网络赌博活动有管理、组织和控制能力。如果行为人仅仅是为网络赌场招揽顾客，对赌场没有组织控制能力，那么不应当认为他构成开设赌场罪。例如在微信抢红包这类网络赌博犯罪活动中，行为人在微信群制定了严格的规则，实现其对微信群赌场的控制与支配，并从中获利，那么其行为应当构成开设赌场罪。

五、结语

网络赌博犯罪，其频繁发生、隐蔽性强、赌资巨大等特点一次次刷新人们对网络赌博犯罪的认知。网络赌博犯罪不仅严重危害社会公共秩序，也严重危害网民的财产安全，严重影响社会稳定。我国打击网络赌博犯罪主要依靠《刑法》以及两部司法解释，但是这三者并不能有效打击日益猖獗的网络赌博犯罪，因此需要立法更新与司法改良来突破困境，维护社会稳定。