●闫 冬

一、问题的缘起

我国《劳动合同法》 颁行十余载，有关其解雇保护制度的观点之抵牾依旧热度不减。不可否认的是，《劳动合同法》在提升劳动权益保护与稳定劳动关系方面发挥了至关重要的作用，但是，随着以互联网、新经济为依托的用工关系的出现及发展，坊间对于当下解雇保护规定过于僵化和模糊的批评声亦不绝于耳。在解雇保护机制方面，《劳动合同法》 设立了包括预告期、通知工会和协商等程序性规定，但各界争议最多的当属该法第39、40条为用人单位单方解除劳动合同所设置的正当事由（以下简称“正当事由”）。《劳动合同法》正面罗列“正当事由”的做法，以及《宪法》《劳动合同法》《工会法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等法律所排除的诸如“歧视”“报复”之类的“不当事由”，在整体上构成了本文所指的“清单范式”，这一做法虽在形式上被认为符合国际通行之经验，〔1〕在国际上，除了美国等少数国家仍沿用解雇自由原则外，大多数国家都要求雇主在解雇劳动者时需要有“正当事由”。即便是在美国，也并非完全的“解雇自由”，不少州已通过州立法开始要求解雇当要有“正当事由”，那些没有相关立法的州，解雇自由也要受到反歧视法的约束。但实践中一纸清单（无论正反列举）往往难以穷尽纷繁复杂的社会现实。同时，司法机关受清单的禁锢，或谨慎解读和适用法条的含义，或僵硬地参照企业规章制度的模式，导致令人啼笑皆非的案例层出不穷，一则破坏了法律的稳定性和严肃性，二则也背离了解雇保护的立法本意。

在《劳动合同法》修法讨论之际，劳动法学界和实务界纷纷对此规定作出回应和建议，如在外延上加持概括性条款，以破规范闭环；在内涵中消减限缩性解释，以立规范认知，也有不少学者和实务界人士对上述建议表示忧虑，认为给清单范式松绑将会失去对资本恣意行事的制约，助长用人单位滥用解雇权。激烈的争论似乎说明了解雇“正当事由”清单范式难有万全之策。

多国经验显示，用人单位单方解雇所需的“正当事由”并非一纸孤立的列表，就事论事地修订增补难以周全，往往陷入动辄得咎的困境。这些国家对“正当事由”界定的背后实乃有一套体系范式作为支撑，通过树立正面列举、反面排除、遵从实践及程序约束四大支柱的相互配合、相互作用来共同解决解雇的公平性问题。进一步说，清单范式与体系范式并不是非此即彼的关系，而是有着一定的隶属关系。清单范式乃是体系范式的一个重要组成部分但并非全部，体系范式通过对清单范式的进一步延伸和丰富，从而弥补了清单化调整手段单一的不足，用开放性的思路、体系化的机制来尝试解决时下解雇事由的问题，也为未来的发展预留了制度空间。

我国劳动法经过二十余载的发展，已初步具备了此体系范式的枝丫，但各条款间仍相对分散而无法相互配合掩映，难以起到协同发力之功，故而需对“正当事由”进行体系化构建，而非碎片化打磨，并结合中国国情进行构建，从而实现劳动法在灵活与保护之间的平衡, 确保市场经济健康有序的发展。

二、“正当事由”清单化的现实问题

《劳动合同法》施行至今，不少极端案例和数据见诸报端，引起了公众对解雇“正当事由”清单化的反思。在北京，肖某因使用单位食堂洗菜盆洗内衣被解雇，但该行为因既不在即时解除“正当事由”的直接清单中，也不在其间接清单——用人单位的规章制度中，〔2〕我国《劳动合同法》在第39、40条为用人单位解除劳动合同分别提供了即时解除和预告解除两条路径。而被认定缺乏“正当事由”。〔3〕肖某2006年9月入职北京某科技有限公司，在食堂工作。2016年5月20日，公司领导收到员工举报，举报肖某在2016年1月13日用公司食堂洗菜盆清洗经期内裤。后公司经调查确认了此事，肖某对此也予以认可。事情发生后，在公司引起恶劣影响，数名职工因此前往医院进行身体检查，几十名职工写联名信要求彻查此事并开除肖某，公司食堂连续十多天无人用餐，公司只能通过给员工订餐来弥补肖某造成的影响。公司认为，肖某在公司工作多年，理应知晓食品卫生管理制度，其行为超出了常人的理解范围。鉴于上述多种原因，为了避免造成更大的负面影响，公司决定将肖某予以开除。肖某不服，提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委以公司未提供规章制度依据为由认定公司解除劳动合同系违法解除，裁决公司支付肖某违法解除劳动合同赔偿金7万元。公司不服仲裁裁决结果，将肖某诉至法院，请求法院判决公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。在法院的主持下双方调解，公司自认肖某不是严重违纪，向肖某支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。相关报道参见《食堂员工用菜盆洗内裤被解雇仲裁委：开除违法》，载新浪网2016年9月29日，http://news.sina.com.cn/o/2016-09-29/doc-ifxwkvys2308275.shtml.另有数据显示，在北京、上海等地存在用人单位以《劳动合同法》第40条〔4〕对有下列情形之一的，用人单位提前30日预告解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。规定的不能胜任工作事由（即预告解除的“正当事由”）来解除劳动关系的案件胜诉率过低的问题，分别只有0.55%和6%。〔5〕在2016年12月中国劳动法网举办的“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会上，董保华教授作了主题发言，谈到通过案例检索和数据分析，不胜任工作之诉讼案例，在北京市用人单位胜诉的只有0.55%，在上海市同类案例中用人单位胜诉的只有6%。参见《避开不胜任工作解除之礁》，载搜狐网，http://www.sohu.com/a/162954997_672137，2020年3月20日访问。尽管用人单位胜诉率之低或有统计口径和样本抽取节点出现差异的原因，〔6〕王一任和翟继满曾对数据样本采集和口径提出了质疑，认为从法院判例中总结“不能胜任”争议不能反映《劳动合同法》第40条执行的全貌。参见王一任、翟继满：《论〈劳动合同法〉修改背景下的“不能胜任解除之殇”——基于逻辑推理的分析》，载《中国人力资源开发》2017年第2期，第154-158页。但法院、企业和劳动者三方对“不能胜任工作”的定性存在严重分歧已是不争的事实。上述案例和统计的发布在表面上是对法院机械依规章制度、保守地定性“不能胜任工作”情况提出了质疑，实则是对“正当事由”清单范式提出了两个方面的反思。

（一）“正当事由”清单的内涵模糊

纵观之，《劳动合同法》在用人单位单方解除劳动关系条款中抽象性地列举了“正当事由”，给了劳动关系主体和司法机关很大的适用空间，导致现行标准模糊和莫衷一是。例如，该法第40条的“不能胜任工作”和“情势变更”等，不仅要求存在客观事实，而且要对客观事实进行程度上的评价，只有满足客观性和程度性要求的事由方能作为解除劳动合同的正当事由使用。

抽象性地界定“正当事由”给实务操作徒增了不确定性。以该法第39条第3款的“严重失职”为例，“失职”本身就难以客观评价。现代人力资源管理形式多样，岗位职责千变万化，工作失误或失职自然难有统一的标准。而且，劳动法视域下的“失职”也缺乏上位法或同位法作为参照，虽然在刑法上的“渎职罪”和“玩忽职守罪”也似乎关涉职责履行不当，但是两者之间存在应然区别，亦不能简单套用。加之，劳动法要求对失职行为进行程度上的认定，判定是否足以“严重”，从客观上就更加难以把握。

（二）“正当事由”清单的外延狭窄

《劳动合同法》对“正当事由”的列举呈现封闭性形态。在第39、40条所列事由中，均不含我国立法中常见的“兜底条款”，如“其他违反法律、法规或公序良俗的情形”，或者“其他无法履行劳动合同的情形”。也就是说，用人单位只能在法律所列的清单中进行选择，任何例外（即便合乎情理）都有可能被视作非法。封闭性地界定“正当事由”再现了法律认知的有限性与实践操作的多样性之间的矛盾。《劳动合同法》 第39、40条对“正当事由”的封闭式列举难以应对现实场景中层出不穷的“新现象”。不可否认的是，《劳动合同法》 第39条也通过“转致”企业规章制度的方式，为封闭的界定打开了口子。于是乎，“企业规章制度”一度成为规模型企业关注的焦点，不断加码相关文本，有实力的企业还大量从外部购买咨询服务，力求制定出“完美”的版本。然而，再完善的企业规章制度也是对既往经验的总结，既无法穷尽现实的多样性，也难以全面地防患于未然。因此，各地出现了不少用人单位的解雇行为“合情但不合法”的情况，如前文所举的北京案例恰恰说明了这一问题。

（三）“不当事由”清单的分散闲置

我国劳动法体系中不乏“不当事由”的直接规定。《劳动合同法》第42条对用人单位预告解除进行了限制，所罗列之情形在本质上虽属于解雇的“中止”事由而非“禁止”事由，但如若用人单位枉顾为之，则仍然会被认定为违法解雇，故而这些情形带有一些 “不当事由”清单的性质。相较而言，《工会法》第52条所列的“不当事由”就比较明确和直截了当，即用人单位不得因为职工参加工会活动和工会工作人员履行法定职责而解除劳动合同。同时，《妇女权益保障法》对女职工也作出了类似的解雇保护安排。

不过，“不当事由”大多散见于各类法律中，且未明确地指向解雇保护。以反歧视为例，上至《宪法》，下至《劳动法》《就业促进法》《残疾人保障法》等都规定了就业平等权，歧视性因素虽未言明属于解雇的“不当事由”，但必然被前述法律所禁止。再如，我国《人民陪审员法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》规定人民陪审员和人大代表受法律保障，其履职行为不得成为解雇理由虽未明文规定，但已属题中之义。而且，“不当事由”在实践中被激活和援引的案例乏善可陈。笔者检索了自2014年以来全国范围内包含违法解除劳动合同事由的争议，其中除了一些（共计244件）涉及歧视的解雇外，其他有关工会代表、人大代表和人民陪审员履职被解雇的争议尚未出现。个中缘由，既有可能是上述“不当事由”在解雇过程中未被涉及，但更有可能的是劳动者无法仅从《劳动合同法》中找到依据，故而没有援引或主张。所以说，解雇“不当事由”的规定分散在多个法律法规中，在客观上妨碍了与劳动法中解雇保护制度的联动。

三、“正当事由”清单范式的缺陷解析

劳动法立法中大量运用列举性规范的本意是为了防微杜渐，维护相对弱势的劳动者权利，但在繁复的现实场景面前，往往呈现出挂一漏万的情况，立法者如若放弃相对谨慎的路径，却又担忧精心设计的保护机制溃于蚁穴，故而法条惜墨如金、宁缺毋滥的现象就不难理解了。理论界从外延和内涵两方面检讨我国解除劳动合同“正当事由”清单的不足之处，主张对《劳动合同法》进行修改的学者多从“正当事由”立法学和法解释学着手，逐步延展至其外延和内涵，从而应对现实生活中的多重场景。实务部门也在地方立法层面开展了一些尝试，在外延扩展上与理论界建立了共识，但在内涵的界定部分却表现出了相对谨慎。

（一）“正当理由”清单体系的增减尝试

对于《劳动合同法》第39条所列之即时解除“正当事由”，有学者从外延覆盖的角度提出了“扩容论”，倡议增补具体性条款并加持概括性条款来丰富其适用场景，为难以穷尽的现实预留灵活空间。如有学者认为，《劳动合同法》第39条应重归“列举事由+概括条款”的立法例为宜，具体是：其一，增加列举实践中常见的即时解雇事由；其二，引入即时解雇概括条款，彻底根除列举事由挂一漏万的先天缺陷；其三，设立即时解雇权的除斥期间，避免法律地位久拖不决。〔7〕参见朱军：《修法背景下〈劳动合同法〉第39条的完善》，载《法学》2017年第9期，第99-114页。正如其考证所表，国外在列举解雇“正当事由”时，多有概括性条款作为补充，以延展其外延来提升适用性。

对于即时解除情形，一些地方法院流露出引入“概括条款”的倾向，从量上放宽“正当事由”的谱系。比如，2009年上海出台了《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号，以下简称“上海意见”），为即时解除事由搭建了概括性支柱，主张劳动者除了遵守规章制度外，还须遵守“很多约定的和依据诚信原则应承担的合同义务”（第11条）。易言之，用人单位针对劳动者的不当行为不必死扣规章制度，只要其严重违反所应具备的诚实信用义务即可。这种借助诚实信用原则开启即时解雇正当事由的做法，突破了规范上的闭环。“上海意见”的做法相继为其他地方所鉴。宁波在2015年5月出台了《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》（以下简称“宁波解答（三）”），首先针对“规章制度缺失或对具体违纪行为规定不明确”的情况，从劳动者“严重违反劳动纪律”的角度，允许用人单位以“多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形”为由解除劳动合同。2015年9月通过的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（以下简称“深圳指引”）第89条及其“指引说明”第22条则更为直接地明确规定，用人单位可依据《劳动法》 第25条，以“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同，即便“未在规章制度中规定”，但“被普遍认可的劳动纪律”也构成劳动者“应知晓和遵守的专项纪律”。无独有偶，2017年4月发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条及其“解答的政策解读”第13条也是直接明确认可了《劳动法》第3条第2款的“违反劳动纪律”作为解雇事由，从而为用人单位即时解除提供了概括性补充。〔8〕同前注〔7〕，朱军文。

对于《劳动合同法》第40条所列之预告解除“正当事由”，学者从内涵角度提出了“扩张论”，提议应强化抽象性条款的张力。也就是说，通过较为宽松的法教义学进路，来适当包容实践中畅行的人力资源考核与管理方法。有学者认为：“除了雇员可否完成事先约定的任务、达到规定的工作量要求外，还可以考虑设定雇员是否掌握一定的劳动能力、雇员的工作态度是否端正等概括性的标准。”〔9〕叶姗：《论雇员不能胜任工作的解雇规则》，载《现代法学》2017年第6期，第106-118页。诚然，也有学者对时下规定的“正当事由”持守成意见，认为在“强资本、弱劳动”的现实面前，不应草率地对内涵作出扩张性解读，以最大限度地维护劳动关系的稳定，倒逼企业重视解雇方面的合规管理，提升企业的人力资源管理水平。〔10〕同前注〔6〕，王一任、翟继满文，第154-158页。虽然学界在完善“正当事由”的内涵方面存在争议，但是仍一致认为应顺着立法本意加以明确，从而在实际上会起到遏制法院的限缩解释的做法。〔11〕参见王全兴：《供给侧结构性改革中〈劳动合同法〉修改问题的思考——兼对财政部部长楼继伟“三批”〈劳动合同法〉的回应》，载《工会理论研究》（上海工会管理职业学院学报）2016年第4期，第4-8页；董保华：《我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨》，载《政治与法律》2017年第4期，第112-122页。

法院对法定的“不胜任工作”和“情势变更”等事由的定性普遍呈现出相对保守的态度。有调研团队查阅了近年来的大量以“不能胜任工作”为由，解雇劳动者的案例，〔12〕以“不能胜任”为内容关键词检索北大法宝司法案例数据库，民事案例的总数逾七千件，但其中一部仅为提到该法条，而非以此为争点。发现实践中法院的确很少支持用人单位以此为由的解雇，其中绝大多数用人单位败诉的原因都在于证据不足，无法证明劳动者确实不能胜任工作。〔13〕如银川和信阳光贸易有限公司与顾静娟劳动争议上诉案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民终字第1149号民事判决书；周美红与湖南省娃哈哈桶装水有限公司劳动争议纠纷上诉案，湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民四终字第04614号民事判决书；参见王天凡：《“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析》，载《清华法学》2016年第4期，第21-34页。再有，最高人民法院2013年11月发布的第18号指导案例“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”认为：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”此案的“裁判要点”只对如何定性“不能胜任工作”作出否定性、排除性的回答，回避了本应面对的诸多问题：如用人单位制定绩效考核标准的自治边界，规制用人单位依据《劳动合同法》第40条第2项“劳动者不能胜任工作”而解除劳动合同的实质要件，进而明确该条的适用。自最高院指导案例一出，各地法院也基本依循“裁判要点”的定性处理“不能胜任工作”与“末位淘汰”之间的关系。以安徽为例，2015年《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第6条明确规定：“用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。”从法院对“不能胜任工作”作出的解读中不难看出，司法机关在实际操作过程中对“正当事由”的内涵态度相对谨慎，以负面清单形式来压缩其内涵的张力。

综上，法律理论和实务部门在增减“正当理由”清单方面并非存在共识，虽然有呼吁扩充即时解除的“正当事由”列表能够涵纳纷繁多变的工作场景，但是也有法院对包含“不能胜任工作”在内的预告解除事由进行了负面清单式的限缩；虽然同是囿于化解社会矛盾和维护劳动关系稳定，但是做法却莫衷一是。

（二）“正当事由”清单范式的先天不足

上述探索都是对“正当事由”清单做出的有意尝试，但仍无法消减劳、资、政各自的顾虑。各方面观点的冲突和博弈说明，推进立法厘定“正当事由”清单的内涵与外延绝非易事。

首先，单纯依赖清单式的“正当事由”必然面临张力不足的问题。复杂多变的产业关系远比略带滞后性的立法丰富，再完善的“正当事由”清单都会有过时或照顾不到之处，难以有效规制现实的动态变化，也无法避免前述案例的出现。

其次，如若在“正当事由”清单中加持概括性条款，这虽能解决难以穷尽之困，但也会加重司法弹性大、口径不一致的问题。像《劳动法》 第29条“劳动纪律”这样的概括性条款，虽然能解决有一定社会共识的案例，但是当面对解雇事由泾渭不明、分歧伯仲不分的情形时，各地司法机关的态度一旦有别，便会给原本就纷乱复杂的“正当事由”徒增更多的不确定性，从而给“正当事由”的立法体系带来全面的冲击。

最后，转依职业道德或企业规章制度来界定，虽然在立法上回避了矛盾，但是此类“软标准”对正当事由的穷尽性问题依旧无解。而且司法机关对企业滥权的忧心难消、干预难减。从前述案例中不难看出，当出现企业规章制度无法穷尽时，司法机关选择严格解释的方式处理实属自然。

上述问题说明，各种矛盾焦点乃在清单范式下，“正当事由”外延和内涵的边界，扩一分则太险，收一分则太死。事实上，如若以一些解雇保护机制相对成熟的国家为考察样本不难发现，所谓“正当事由”并非一纸清单那么简单，而是一套体系、多根支柱共同发挥作用的结果。正是由于缺乏体系化的视野和思维，让劳动法学界在现实问题面前陷入立法论或法教义学的迷思当中，执着于通过局部微调来一劳永逸地解决问题，而忽视了构建一套开合有度的体系的重要性。

四、“正当事由”体系范式的域外考察

在解雇保护问题上，西方国家经过长期的磨合与探索，对雇主单方解除劳动关系“正当事由”的界定逐渐采取了体系范式，其背后包含在立法上同时构建正面和反面清单，在司法上遵从实践做法，以及强调程序正当，从而构成了一个开合有度的体系。囿于篇幅，本文仅择取对我国而言具有典型意义的国家进行考察，包括与我国法律有着深厚历史渊源的俄罗斯和德国，也有国际上比较有代表性的普通法国家——英国和美国，以期为界定“正当事由”勾勒出一套相对普遍的体系范式。

（一）正面列举“正当事由”模式

本文所考察的四个国家中，除了美国外，其他国家皆通过立法的形式构建了各自的“正当事由”清单，并根据各自劳动关系调整的传统和特点进行详略有别的描述。美国在劳动关系调整领域受普通法合同自由的影响，长期保持着雇佣自由（At-Will Employment）的传统，故而在解雇时雇主无需基于所谓的“正当事由”。虽然美国雇佣制度从20世纪30年代开始受到了来自人权和工会保护法律的限制，但雇佣自由仍然是美国普通法中的一条基本准则。〔14〕See Cheryl S.Massingale, At-Will Employment: Going, Going, University of Richmond Law Review, Vol.24, 1990, p.201.尤其是在联邦层面，更是将雇佣关系的建立与解除作为各州立法权的范畴，鲜有全国性的立法要求解雇需要正当理由。

反观英国，虽然也是具有普通法传统的国家，但是受到欧盟立法的影响，其逐渐放弃了解雇自由的做法，转而要求解雇需要“正当事由”。1996年英国《雇佣权利法》从实体方面规定了雇主解雇符合一定条件的雇员必须具备正当事由。该法使用了“潜在正当事由” （potentially fair reasons）的描述从而回避了“法定正当事由”这一措辞，为司法机关灵活参照提供了空间。其中列举的“潜在正当事由”有五大类：（1）不具备相应能力和资格。不具备相应能力是指不能达到可接受的工作标准或因疾病或事故使雇员无法从事先前的工作；不具备相应资格是指没有与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格。（2）不当行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，如严重的旷工或迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，那么雇主可以解雇雇员。（3）经济性裁员。雇主以经营不善等经济原因“裁员”属于正当事由的范畴。（4）资格的限制。如雇员的会计师资格被剥夺，会计师事务所可以将其解聘。（5）其他实质性的原因，如“商业需要”。雇主解雇雇员时若缺乏以上正当事由抑或法院不认可雇主的理由，将承担不当解雇的责任。〔15〕See ERAs.98（1）（2）.

德国在解雇保护方面起步较早，对解雇事由的合理性要求比较抽象且严格。1969年颁行的《解雇保护法》要求解雇事由应当具有“社会正当性”，其包含三个方面内容：第一，紧迫的经营需求，按照《解雇保护法》第1条第2款之措辞，“紧迫的经营需求”必须是现实客观且无其他补救措施的；第二，雇员本身的原因，含因病或职业资格丧失的情况；第三，雇员行为的原因，含严重违纪或重大过错等。〔16〕参见［德］沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第255-273页。上述解雇的正当理由虽然规定相对抽象，但是司法机关在执行方面却较为严格，通常仅有上述事由还不够，还需证明解雇是没有其他相对温和的处理办法而不得不采取的最后手段。

俄罗斯也不无例外地选择了通过列举“正当事由”来约束雇主的解雇行为。2001年颁布的《俄罗斯联邦劳动法典》对“正当事由”进行了规定。其中，第81条对雇主提出解除劳动合同的事由进行了较为详细的罗列，共计14种情形，外加5个子类目，包含如下内容：（1）单位经营方面的原因（如被清算、裁员等）； （2）雇员不能胜任工作（含技能不足和多次未完成工作）；（3）雇员严重违反劳动义务（含旷工、醉酒、重大事故责任等）；（4）雇员重大过错行为（含不道德行为、伪造履历、玩忽职守等）；（5）劳动合同或其他合同规定的情形。

虽然英、德、俄三国在对“正当事由”进行正面列举时采取的详略方式不同，但都适当地植入了概括性条款，为广泛的适用性预留了空间。德国立法本身对事由的“正当性”要求相对笼统、具有较为宽泛的适用面，但在执行层面十分严格。英国和俄罗斯较为详细地列举了“正当事由”，以有利于雇主参照执行，但也通过概括性表述留下了一定开放性的空间，以便于处理某些特殊情形。

（二）反面排除“不当事由”模式

虽然四国未必都采用正面列举“正当事由”的立法路径，但是“不当事由”为各国的标配。美国虽无“正当事由”列表，但不断构建了一系列的“不当事由”名录，也称不当解雇行为（Wrongful Discharge）。比较典型的是1935年美国国会颁布的《国家劳动关系法》（National Labor Relation Act）规定雇主不得因雇员加入工会或参与工会活动和协同行动而将其解雇。继《国家劳动关系法》之后，1938年出台的《公平劳动标准法》规定禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的员工。从20世纪50年代开始，美国又相继颁布了类似法律，保护那些对工作安全措施表示异议的员工，以及对污染环境进行投诉的员工。〔17〕参见胡立峰：《论任意雇佣原则在美国劳动法中的衰落》，载《现代法学》2009年第4期，第69-78页。1964年颁行的《民权法案》（Civil Rights Act）第7条规定，雇主因为雇员的种族、肤色、宗教信仰、性别或出生地而实施解雇系违法行为。在成文法的基础上，美国法院先后创制了三种限制解雇自由的普通法元素，即公共政策、默示合同及违反诚实信用和公平交易原则；美国的私营部门允许通过集体合同的形式对雇主的解雇权加以限制。〔18〕参见杨浩楠：《完善我国解雇保护法律制度的思路与对策——基于中美解雇保护机制的比较》，载《法学》2016年第3期，第60-70页。

英国在《雇佣权利法》中也规定某些解聘事由是不具备正当性的，包括：（1）工会会员资格及参与工会活动；〔19〕See TULRCA 1992, ss 152（1）, 153.（2）雇员因家庭原因请事假或请求弹性工作制；〔20〕See ERA 1996, ss 99, MPLR 1999, reg 20; ERA 1996, ss 104C, 105（1）.（3）向雇主主张法定权利（包括工作时间、最低工资或税收优惠权）；〔21〕See ERA 1996, ss 104, 105（1）, （7）.（4）为非全日制工、固定期限工和派遣工主张权利；〔22〕See PTWR 2000, reg 7; FTER 2002, reg 6; AWR 2010, reg 17; ERA 1996, s 105（1）, （7E）, （7F）, （7N）.（5）零售业雇员拒绝在周日工作；〔23〕See ERA 1996，ss 101, 105（1）, （4）.（6）参与作为安全代表、雇员代表等活动；〔24〕See ERA 1996, ss 103, 105（1）, （6）.（7）曾因参与工会组织活动而上了黑名单；〔25〕See ERA 1996, ss 104F, 105（7M）; ERABR 2010, reg 12.（8）检举揭发；〔26〕See ERA 1996, ss 103A, 1005（1）, （6A）.（9）参加陪审团活动；〔27〕See ERA 1996, ss 98B, 105（1）, （2A）.（10）参加法定的培训和学习；〔28〕See ERA 1996, ss 104E, s105（7BB）.（10）参选或担任法定代表职务（如参选欧洲职工大会代表〔29〕See TICER 1999, reg 28; ERA 1996 s105（1）, （7C）.、担任信息公开监督员〔30〕See ICER 2004, reg 30; OPPSCER 2006, reg 17, Sch, para 5; ERA 1996, s 105（1）, （7H）, （7I）.、担任企业年金受托人〔31〕See ERA 1996, ss 102, 105（1）, （5）.）等。另外，雇主解雇在纪律处分程序中担任陪同人，〔32〕See ERelA 1999, s 12; FWPR, reg 16.以及在企业商业转让过程中的解雇事由与经济性、技术性和组织性无关，〔33〕See TUPE 2006, reg 7（1）.都将被视为自动不当事由。还有根据1974年《罪犯改造法》（Rehabilitation of Offenders Act），犯罪记录不构成解雇的正当事由等。〔34〕See ROA, s 4（3）（b）.

德国选择在不同法律中对某些构成不当的事由分别作出明确规定，为不当解雇事由划定了不得触碰的红线。不当解雇事由包括雇主基于违反《民法典》第134条规定解雇雇员的，包含因雇员参加政治行动或工会活动而被解聘等。《一般待遇平等法》规定，雇主不得以歧视性事由解除劳动合同，在筛选潜在被解雇员工的时候也不得含有歧视性因素。《民法典》第612条进一步规定雇主不得将解雇作为报复雇员的手段。此外，解雇事由中存在违反善良风俗或诚信原则的情况，也将视为不当。〔35〕同前注〔17〕，胡立峰文。

俄罗斯在其《联邦劳动法典》和司法解释中也对不正当解雇理由进行了一定的列举。首先，雇主不得以员工暂时丧失劳动能力而将其解雇。其次，员工不能因为成为集体谈判的员工代表、参与解决集体争议和工会活动而被解雇。再次，雇主不得基于任何歧视性因素解雇劳动者，或迫使劳动者退出工作岗位。最后，员工参与合法社会活动或担任社会职务不得构成违法解除的事由。〔36〕参见俄罗斯联邦法院2号决议之《根据雇主提议解除劳动合同时对员工的保障》，蒋璐宇译，载《俄罗斯联邦劳动法典》，北京大学出版社2009年版，第246-248页。

虽然四个国家对“不当事由”的呈现方式不一而足，但它们比较明确且具有高度“自动性”，即解除劳动关系的过程中一旦上述事由被触碰就会自动被认定为不当解雇。其中，英国和俄罗斯对不当解雇行为在其劳动法中进行了较为集中的列举，美国和德国不当解雇行为散见于多个法律中，但都直接指向对解雇的限制。“不当事由”的自动性主要体现在：当解雇的原因可能有多项共存，包括合理的商业性原因，但只要存在上述情况，就会对其他原因构成盖然性否定，将自动被认定为不当解雇。这种瑕不掩瑜式的规定，是为了体现劳动法对劳动者中弱势群体的强力保护。

（三）遵从集体合同和最佳实践

除此之外，四国也通过授权或默许的方式允许劳资双方通过集体协商来补充和完善“正当事由”。如前所述，法定“正当事由”清单存在先天不足，通过集体合同约定的方式可以因地制宜地丰富“正当事由”类目。英国1992年颁布的《工会与劳动关系法》（Trade Union and Labour Relations Act）允许工会同雇主就劳动保护具体事项达成协议，其中就包含解雇事由等，这是法律对传统做法的确认。美国在有工会组织存在的私营企业中，具备工会会员身份的员工通常都受集体谈判协议的特别保障，在这些协议有效存续期间（通常是2年到3年），除非是基于正当理由, 否则雇主不得任意加以解雇。〔37〕同前注〔18〕，杨浩楠文。《俄罗斯联邦劳动法典》第82条也规定，集体合同约定雇主单方解除劳动合同的有关事项。〔38〕同前注〔36〕，《俄罗斯联邦劳动法典》，第58-60页。

为了保障解雇的事由具有普遍接受的“正当性”，四国设置了正当程序要求。但有所区别的是，设置正当程序的途径不尽相同：或是直接进行设定，或是允许集体合同或第三参与设定程序，但无论属于哪种方式都允许通过最佳实践的形式进行完善。

其中德国和俄罗斯都采取了直接立法的形式规定了正当程序的框架。德国《企业组织法》第102条第2款规定雇主每次解雇之前必须听取企业职工委员会的意见。另外，雇主应当告知企业职工委员会所有与解雇决定相关的信息，企业职工委员会对解雇决定有异议权。俄罗斯解雇员工需满足一定的形式要件，如提供书面指令的副本、允许基层工会组织参与鉴定等。〔39〕《俄罗斯联邦劳动法典》第84.1条规定：“雇主必须以合理的方式向其签发指令并提供证明无误的副本，如果终止劳动合同的命令不能通知到员工或员工拒绝了解内容和签字，应在命令上做相应记录。”其《联邦劳动法典》第82条规定，如果因为用人单位被清算或经营不善而解雇雇员的，应当通知基层工会组织；当出现劳动者不能胜任工作的情况时，基层工会组织代表有权参与鉴定委员会。不过，俄罗斯联邦最高法院关于适用《俄罗斯联邦劳动法典》的2号决议（以下简称《2号决议》）中也强调，不能胜任工作的鉴定程序可以通过雇主与基层工会组织协商的方式进行补充。

英国2002年《雇佣法》（Employment Act）规定了工作场所内部纠纷的解决程序。该法案的相关部分（第29条至第33条及附件二）和实施条例《2002年雇佣法（纠纷解决）2004年条例》［Employment Act 2002 （Dispute Resolution）Regulations 2004］对纪律惩戒程序和解雇程序作出了原则性规定，要求在对雇员采取解雇措施前进行听证，并允许有工会代表陪同和参与。英国在处理解雇问题时，独立的非政府机构——劳动咨询调解仲裁局（ACAS）根据法律授权可以制定实践指南（Code of Practice），其中就包括纪律处分和解怨程序（Disciplinary and Grievance Procedures），〔40〕ACAS制定的实践指南在生效之前需要获得国务卿和国会批准。迄今为止，ACAS已经制定了三个领域的生效的实践指南，它们分别是《以集体协商为目的而向工会公开信息规则》《纪律处分和解怨程序》《从事工会事务请假规则》。实践指南的作用并非要把实践法典化，而是为了在保障灵活性的前提下让相应的行为更具影响力。

美国虽然法律上未对解雇程序作出明文规定，但是集体合同通常会给予相应的程序性安排。以雇主开除工作表现不佳的员工为例，下列程序性要件必须都获得满足时方可实施解雇：（1）员工已获得其工作表现欠佳的通知；（2）雇主已说明认为员工表现欠佳的具体理由；（3）员工能够有机会进行陈述和反驳。〔41〕Labor and Employment Law （MB）§9—230.02 （2005 ）; Labor and Employment Law （MB）§9—230.03（2005）.而且，该解雇必须与以前对其他相同表现欠佳员工的处理情况一致。通过对解雇理由和程序规范的要求，集体谈判协议创设了对雇主任意解雇的又一限制。〔42〕参见胡立峰：《美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制:源流、发展与反思》，载《环球法律评论》2009年第1期，第130-141页。

（四）平衡程序正当与实体正当关系

德国和俄罗斯的法律都规定，违反了程序正当会对解雇事由的正当性产生否定性后果。按照德国《企业组织法》第102条第1款第3句之规定，如果雇主未在解雇之前听取企业委员会的意见或听取不当，那么解雇事由视为不当，而且不能通过事后补正来让解雇行为有效。在俄罗斯，解雇若未满足程序要件将会被认定解雇事由不成立。例如，《2号决议》强调，“如果未对该员工进行鉴定或鉴定委员会得出的结论是员工符合担任的职务或完成了工作要求，那么雇主无权根据以不能胜任工作而解雇员工。”〔43〕同前注〔36〕，第250页。在美国，违反集体合同有关解雇的程序性要求将会受到《国家劳动关系法》的制裁，从而使解雇失去合法性基础。

相比之下，英国对待程序正当的态度更为特别，不仅违反正当程序将被视为解雇事由不正当，而且遵守正当程序则会让有争议的解雇事由具备正当性。事实上，英国对于解雇事由“正当性（fairness）”的界定，1996年《雇佣权利法》采取的是“合理反应说”（band of reasonable responses），主要从程序上来考查解雇事由的合理性问题。该法第98条第4款规定，决定解雇的公正与不公正（关于雇主提出的事由）：（a）取决于在这种情况下（包括雇主企业的规模大小和管理资源），雇主把某种因素看作解雇雇员的充足事由的做法是否合理；（b）须依照案件的正当性和是非曲直来决定。这一规定强调对雇主行为的审查，而把实体公正性问题置于次要位置。威斯康特·迪利博恩（Viscount Dilhorne）法官在W.Devis & Sons Ltd.v.Atkins案的判决中指出，劳动法庭“应该关注雇主的行为而非雇员事实上是否遭受到不公正待遇”。〔44〕See ［1977］ IRLR 314, 317.对此，布朗尼 · 维克森（Browne Wilkinson）法官代表上诉法庭在 Iceland Frozen Foods Ltd.v.Jones 案中给出了解释，劳动法庭不应将自己认为对的观点强加给雇主，因为在很多案件中，但并非所有案件中，同样是做出合理反应，两个雇主作出的最终决定却是不一样的。此时，劳动法庭作为产业裁审机构的功能是判定雇主在解雇雇员当时的情势下所做的反应是否合理。〔45〕See ［1983］ ICR 17, 24-25.此举虽可避免司法过度干预之影响，但难免会出现程序正当遮蔽实体正当之情况，因而受到有些学者的质疑。考林斯（Collins）指出，相比限定性的合理标准体系，合理反应标准会促使雇主扩大纪律处分适用面，从而更容易损害劳动者的利益。〔46〕See Collins, Hugh （1993）Justice in Dismissal, Clarendon Press, Oxford, p.38.在Haddon v.Van den Bergh Foods案中，劳动上诉庭的莫里森（Morison）法官认为合理反应标准是不公正的，《雇佣权利法》第98条所提出的公平标准不应被曲解。〔47〕See ［1999］IRLR 672, 676.但这一观点被劳动上诉法庭及民事上诉庭的多个判例所否定，要求在法律未作调整前，仍需严格按照合理反应标准来处理案件。〔48〕劳动上诉法庭相关判例参见Midland Bank Plc v.Madden ［2000］ IRLR 288; 民事上诉法庭相关判例参见HSBC Bank v.Madden ［2000］ IRLR 827.因此，英国解雇的程序性保护显得尤为重要，需要通过制定尽可能合理的程序来减少实体非正义情况的出现。

（五）“正当事由”的体系范式

简而言之，被考察国家皆采取体系范式来厘定“正当理由”。首先，除了美国，英国、德国和俄罗斯的立法都从正面列举了所谓的“正当事由”，涉及员工不能胜任工作或违反劳动纪律等情况。不同之处在于，三个国家在列举“正当事由”时对措辞的抽象性和明确性各有侧重，如德国选择较为抽象的界定，俄罗斯立法相对翔实，英国法规则介于两者之间。不过，无论行文存在何种差异，三个国家都会通过加入概括性条款来留存开放性空间，以适应复杂多变的劳动关系情景。〔49〕同前注〔7〕，朱军文。

其次，四国立法从相反角度梳理出几种自动构成不当解雇的事由，包括歧视原因和工会原因，构成一个负面清单。不当解雇事由在四个国家中解雇保护立法中的地位极为重要，甚至是美国唯一的成文法支柱。四国尽管在构建不当解雇事由清单时采取的方法不尽相同，既有直接在劳动法中列举的，也有在其他法律（如反歧视法、人权法等）中规定并直接适用到解雇限制中，但是，无论不当事由被写入哪部法律都会明确地指向解雇保护，并为劳动者配备了救济措施。

再次，四个国家鼓励集体协商和通过权威机构对实践经验进行提炼，以制定“软标准”或集体合同约定的方式，对“正当事由”进行细化和补充，其中也包括构建程序来保障解雇的正当性。考察四国的经验可知，集体合同能够针对所处产业和企业的具体情况，对解雇事由进行细化，而因地制宜地植入共同接受的程序是法定“正当事由”的有力补充。但是，对于工会和集体谈判日渐式微的行业，第三方独立机构也可为“正当事由”的细化和落地角色供给制度经验，如ACAS在英国解雇保护制度设计中就发挥了作用。

最后，美国、德国和俄罗斯都允许程序不正当推翻事由的正当性，而英国则更进一步，将程序正当作为判定事由正当的定鼎标准，考察用人单位在解除劳动合同时是否严格履行了程序性要件，对于为劳动者提供程序正义的解雇行为（除却“自动不当事由”），司法机关往往对事由的正当性不予深究，一旦达到程序正当的要求，就默认解雇事由也是正当的（除却“自动不当事由”）。此模式一方面是英国面对纷繁复杂的劳动关系来界定“正当事由”的无奈之举；另一方面也是对程序正义的坚守。

透过四国的解雇保护制度不难发现，虽然法律传统不同，但是立法者在界定“不当事由”时皆选择了体系范式，而没有固守清单范式。相较于清单范式，体系范式的明显优势有二：第一，体系范式有效地解决了清单范式下劳动保护范围易被泛化或窄化的问题。在体系范式下，四国虽然都给予“正当事由”以充分的灵活空间，但是无雇主滥权导致解雇保护被架空之忧。这受益于“不当事由”清单的存在，它起到了补强作用，对于某些明显的“不当事由”，如歧视因素、工会会员身份等，立法主动出击予以禁止，体现了对劳动者的特殊保护。第二，体系范式在一定程度上解决了清单范式下司法机关在清单指向不明或不到之时判定解雇事由正当性的困境。无论“正当事由”和“不当事由”清单再如何全面及翔实，仍难以万全，终须司法机关对存疑的解雇事由进行事实和法律认定，裁断也难以满足劳动争议各方之预期，起到息讼止争的作用。此际，体系范式的另外两个支柱发挥了清单范式无法起到的作用，它们通过搭建集体合同和最佳实践支柱来补充解雇保护和正当事由规则体系，通过鼓励司法机关在正当性存疑案件上着力考查程序正当来减轻实体裁断的压力。

五、“正当事由”体系化的修订构想

“正当事由”乃系解雇保护制度的一体两面，既重要又不易。首先，“正当事由”需体现对劳动者的正当保护，确保其免受资方恣意妄为之影响。其次，正当事由并非为了羁绊企业的正常经营、否定企业用工自主性。然而，如何拿捏好“正当事由”清单的长短，既是立法者所要加以明确的，也是司法者需要作出决断的疑题。前述四国对“正当事由”的体系化界定，既有其现实的需要，也有各自的历史传承，但是否能够移植到中国劳动法的土壤中，仍需作进一步研讨。事实上，中国法律与域外法律互为借鉴已有近百年的历史，相互取长补短并非不可能，往往互有助益。劳动法领域更是如此，早期劳动法以苏联相关法律为研习对象，改革开放后更多地借鉴了德国、美国和英国的相关规定，具体到解雇保护领域亦不无例外，只有通过博采诸家之长，才能打破清单范式存在的僵局。不可否认，中外劳动关系的运行传统和业态存在一定的差异性，构建体系化“正当事由”保护完全可保留一些中国特色的做法，如强化工会的地位、突出最佳实践的作用等。不过，在探讨该问题之前，我们还需对中外劳动法的制度基石作一个简要的横向比较，以盘存互鉴之土壤。

（一）通过引入概括性条款来打开“正当事由”清单

我国解雇保护体系如同各国普遍做法，已建立了一份正面清单，即《劳动合同法》第39、40条所扮演的功能与德国《解雇保护法》、俄罗斯《联邦劳动法典》 和英国《雇佣权利法》 作用相当。此外，1995年《劳动法》第25条〔50〕我国《劳动法》第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”列明的解雇理由依然适用。

我国法定“正当事由”清单的不足之处在于刚性有余而灵活性不足，难以面面俱到地回应劳动关系的现实。如前所述，论证通过引入概括性条款来提升“正当事由”开放性的著述早已汗牛充栋，在此不作赘述。但是笔者认为，单纯修补“正当事由”清单尚不足以纾解时下之困，还需着手与“不当事由”清单形成联动，并且通过推广最佳实践的方式细化解雇事由和强化程序责任，再适度引入程序审查来减轻实体裁断压力，多管齐下方能最大限度地减少解雇保护方面的争议。

（二）通过接入解雇保护来激活“不当事由”清单

如前所述，对“不当事由”项下的负面清单系统，我国虽尚无法律列明不当事由的清单，但以《宪法》为统摄的反歧视体系早已形成。〔51〕参见我国《宪法》第二章“公民基本权利和义务”的相关规定。然而，在解雇保护机制中，反歧视保护并未被明确接入到解雇保护的负面清单中，无法形成联动效应。例如，在经济性裁员中，不仅未强调反歧视因素，而且在优先留用或再录用的目录中，也缺乏反歧视之考量，而是关注劳动合同期限的长短。〔52〕我国《劳动合同法》 第41条对经济性裁员过程中特殊劳动者保护作出了如下规定，在裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。另外，我国《工会法》对职工因参加工会活动和工会工作人员履职而被解除劳动合同的相关救济和保护，〔53〕我国《工会法》第52条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”也未呈现在不当解雇的事由中。

从法解释学的角度分析，将反歧视和工会保护接入解雇保护乃是应然之举，只是在实然层面尚未完全实现融汇贯通。《宪法》作为母法已经明确了反歧视在社会生活各领域的规制地位，其中自然包括劳动法谱系中的解雇保护环节。作为与《劳动合同法》同等重要的《劳动法》《就业促进法》《工会法》也存在相互补充、互通有无的形态，歧视和打击报复工会干部理应由《劳动合同法》的解雇保护来加以防范。既然将反歧视和工会保护接入解雇保护属于应然之策，那么从实然层面将其纳入就显得十分必要了。

再者，劳动法体系之外的规定，如若涉及对特殊群体和履职的劳动保护，也应通过明确的“不当事由”清单接入解雇保护机制中。如前所述，《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》对特殊人群进行了关怀；《人民陪审员法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》对公共履职行为给予了保护，所涉及的保障必是全面和系统的，也是有必要在解雇“不当事由”清单中加以明确的，如此方可与劳动法的解雇保护机制形成联动，从而为相关人员提供全面的保护。

（三）通过倡导最佳实践来细化解雇事由和强化程序责任

与大多数国家一样，我国解雇保护立法同样难以对纷繁复杂、瞬息万变的劳动关系作出全面而细致的规定，需要外部规则资源加以补充。本文所考察的四个国家都采取了依靠集体合同和最佳实践来补充成文法无法面面俱到的缺憾。事实上，我国正当解雇事由的成文法规则也存在挂一漏万的问题，需要其他规则的补强，而集体合同和最佳实践都不失为有益的补充。

但需注意的是，集体合同机制原本生根于西方国家产业关系中的集体谈判传统，在其工作场所有着广泛的使用度和适用度，因此成了其劳动规则体系中的一大支柱。我国劳动关系领域内的集体协商虽已广泛铺开，但集体合同内容的广度和深度仍有待加强，单凭集体合同对解雇事由和程序进行补充和完善未必能做到尽如人意，可考虑从以下两个方面因地制宜地构建有中国特色的外部规则资源。

第一，结合我国国情和现实需求，构建解雇“正当事由”的立法补充可从基层经验入手，让最佳实践得到权威机关的采纳推广和司法机关的认可遵从。由于我国幅员辽阔，地区之间、行业之间、时空之间差异悬殊，仅就解雇保护而言，不同地区、不同行业、不同时间节点难以适用整齐划一的解雇保护程序，这也成为立法上的挑战。但时空差异并不妨碍内生性规则的确立，基层实践经验经过相应的打磨和修葺，可以成为特定地区、特定行业和特定期间的明文规则。此外，推广中国劳动关系的优秀实践和因地制宜的典型本身也是社会主义价值观的体现。当然，任何实践经验皆有其局限性，尤其是在法律本身存在模糊性的情况下，若寄望广泛推广，在当下的治理环境中，必须要得到权力机关的背书和司法机关的认可。对于经实践检验发现的不甚妥帖之处，既要有及时纠偏的坦诚，又要有一定的容错空间，鼓励用人单位根据典型经验构建解雇程序。

第二，“正当事由”最佳实践的构建主体需植根于中国国情，充分发挥我国工会的作用。英国ACAS发布的解雇方面的操作指南对法定“正当事由”的具象化和规范化虽然值得我国借鉴，但是并非要照搬英国的机构建设模式。事实上，我国劳动关系机构中不乏能发挥类似于ACAS作用的机构，其中当以中华全国总工会为首。

中西方工会同根不同源，中国工会不仅肩负着“服务劳动者”的角色，还承担着“服务大局”的功能，西方国家的工会是劳资冲突的产物，虽然也逐渐走向劳资合作模式，但就其属性而言仍是劳动关系的参与者而非稳定器，故而在解雇保护方面难以从大局出发总结和厘定相对公允的最佳实践经验。而中国工会是中国共产党领导下的工人阶级组织，在近百年的实践和反思中渐渐形成了调和人民内部矛盾的定位，同时也是维护社会主义市场经济健康发展的坚定力量。中国工会的工作目标并非单纯地为劳动者维权、提高福利待遇，而是“推动建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的中国特色社会主义新型劳动关系”。〔54〕王兆国：《依法参与社会管理公共服务，构建社会主义和谐劳动关系》，载《法制日报》2011年4月29日。中国工会构建收放有度的解雇保护经验体系，一方面能够完善对劳动者权利的保护，另一方面可服务于社会主义市场经济建设的大局，从而实现其双重的角色定位。故此，中国工会完全可以担当解雇保护最佳实践的发现者和推广者，这既体现了中国工会的政治职能，也体现出人民当家做主的国本。

（四）通过适度引入程序审查来减轻实体裁断压力

为了让司法机关从判断解雇事由充分性的事务中解脱出来，当不存在“不当事由”时，将注意力重点放在程序正义的评价上。此种做法符合我国劳动法保护劳动者之立意，又能实现对劳动者分层保护之要义，将最强的保护落实在最弱势劳动者身上，将中等保护放在弱势特征无前者那么明显的劳动者身上，在灵活与规制之间求得平衡。

事实上，在以大陆法系为主干的中华法系滋养下的中国劳动法体系，对实体正义重视有余而对程序正义关注不足。此点可从我国1995年的《劳动法》和2008年的《劳动合同法》的相关规定中看出，即解雇的主要规定集中在“正当事由”的界定上，程序性要求虽然存在，但是重视不足，用人单位单方解除劳动合同除了要求提前告知和通知工会外，再无其他要求。

此外，在业已形成的集体劳动合同和行业性工作指南中，也鲜见对用人单位单方解除劳动合同施加详细的程序性要求。用人单位在启动解雇程序后，劳动者既没有对事由的解释和澄清的权利，也没有提出异议的渠道，更没有保障工会介入的机制，如此难以保障劳动者获得公平对待，以及确保处理解雇决定的正当性。〔55〕参见熊晖、葛家欣：《我国解雇程序之检讨及完善》，载《中国劳动》2018年第3期，第48-54页。因缺乏程序性审查的抓手，司法机关不得不倾注更多的精力到实体性审查中，以保障劳动者的利益不被侵犯。

而在实体性审查中，法定实体要件的模糊性和限定性让司法机关难以把握。以《劳动合同法》第40条第2款中提到的“不能胜任工作”为例，因对其尚无法定标准，故在适用过程中会出现用人单位证明责任如何落实的问题。若司法机关从严掌握，如前所述，则必然会导致大量用人单位因举证不能而败诉的情况；若司法机关放松用人单位的证明责任，则劳动者的权益保护又堪忧。当实体性审查出现进退两难的情形时，程序性保护就显得尤为重要：一方面，它可以在一定程度上限制用人单位的解雇权不被滥用；另一方面，司法机关可从用人单位对程序性要件的遵从度上判断用人单位对解雇事项的审慎态度。故此，补全解雇保护程序性规定的短板系当务之急。

虽然在解雇事由正当性存疑时，司法机关可从程序正当性维度来推敲实体的正当性，但是对此我国还需适度为之，以留有一定的灵活空间，避免矫枉过正。英国司法机关在实践中对那些直接构成“不当事由”情形之外的事由往往不采取直接衡量的方式，而是通过考查雇主的处理程序是否到位来判断解雇事由是否充分，其背后依循的逻辑是：雇主如果因为雇员的某些过错行为而不惜代价地走完繁冗、昂贵的解雇程序，那么表明该行为对雇主而言已足够严重，继续维系或恢复劳动关系的可能性较低。作为历经普通法数百年涤荡的市场经济国家，英国对程序正义的强调不足为怪。我国程序正义的理念尚在树立中，难免出现程序流于形式，抑或以程序正义掩盖实体不正义的情况。对此，司法机关不能过度依赖程序性审查来判定解雇事由的正当性，而应妥善维护实体正义与程序正义之间的平衡。

六、结语

我国劳动法（正、反双向）清单式地界定解雇事由的做法问题层出不穷、甄待完善，对此，理论界和实务界的探索从未停歇，却难有突破。通过对多国立法和实践的考察可知，正当解雇事由规则本是一个体系范式，包括立法上的正向列举、反向排除、遵从实践和程序正当，单独打磨事由清单无法让其闪烁出应有之光芒。事实上，我国已具备将“正当事由”体系化的所有要素与土壤，尚待微调的乃是体系内的连接、配合和搭建范式。正如不少论者所言，在解雇保护中适当引入一些“正当事由”的概括性条款是必要的，这可以减少制度的僵化性，增强现实的适用性。但笔者认为，仅此尚不足够，在解雇保护中，“正当事由”还需配合另外三方面的调整而协同并进：一是接入和激活散落的“不当事由”，从而兜住解雇事由的底限；二是广泛发掘和严格遵从最佳经验和惯例，从而丰富和完善实体标准；三是适度运用程序性审查来替代部分实体性审查，从而解决某些实体标准举证和认定难问题。通过体系范式来提升解雇事由的适应性和科学性，从而纾解清单范式的削足适履之困。

当然，外国经验也并非值得全盘照搬。首先，我国应发挥自身特色，未必仅有依靠集体谈判来填充这一条途径，还可以充分依托工会来提炼和整理解雇保护程序方面的最佳实践，供企业参照落实，让司法机关参考评判，以便其能从繁重的实体性审查中获得部分解脱，归位居中裁判之角色。其次，我国劳动法制中程序正义尚在完善过程中，不能像普通法国家那样一味地强调程序优于实体，司法机关对程序性审查的定位应该适度，一方面减少对存疑解雇事由的直接裁断，另一方面在遇到重大疑难案件时仍需坚持程序正义与实体正义的平衡判断标准。