张金海

金钱债务的迟延履行利息是指金钱债务人在迟延支付的情况下应向债权人支付的利息。在填补债权人遭受的损害、去除债务人可能因违反义务获得的利息利益以及促使债务人按期支付方面，迟延履行利息制度具有无可替代的意义。〔1〕1981 年《经济合同法》等法律文件就未按合同规定日期付款等情形为购销合同的需方等金钱债务人规定了“偿付违约金”“偿付逾期的违约金”的义务。以此为依托，金钱债务人的逾期付款违约金在我国司法实务中曾得到广泛的适用。1999 年《合同法》规定违约金是意定的责任形式，从而在其之后倘当事人未作约定即无从以逾期付款违约金或金钱债务迟延履行违约金等名义处理金钱债务迟延履行利息问题。倘当事人约定了逾期付款违约金，则其与迟延履行利息的关系如同违约金与违约损害赔偿的关系。我国现行法对迟延履行利息仅有零散的条文而无一般性的规定。我国《合同法》第207 条仅就借款合同规定了逾期利息，《民法典》第676 条保留了该规定，第589 条另就受领迟延期间债务人无须支付利息作了规定。〔2〕《民事诉讼法》第253 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第482 条、第506 条，《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》对迟延履行债务利息作了进一步的规定。根据这三项法律文件的规定，迟延履行债务利息由迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息构成。由其程序法规范性质所决定，该三项文件均未就前者的适用条件和计算方法作具体规定，加倍部分债务利息则具有保障性执行措施的性质，不同于本文探讨的实体法意义上的迟延履行利息。另外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）等司法解释就各自涉及的合同类型均有关于逾期付款利息或者以利息为依据计算逾期付款损失的规定。这些规定仅涉及金钱债务的小部分，并且存在适用条件不清晰、利率规定不明确或不合理等问题。自学理角度言，迟延履行利息一般性规定的缺失不足以成为债权人请求支付迟延履行利息的障碍，但纠纷的处理会面临较大的难度和不确定性。相反，如果建立迟延履行利息一般性规定，相关纠纷的处理将会简单、明确且富有效率。有鉴于此，本文对迟延履行利息的制度定位、规则设计加以探究，以期能为构建一般性的迟延履行利息制度提供参考，并为适用现有规定以及处理无直接法律依据的迟延履行利息纠纷提供参考。

一、迟延履行利息的制度定位

迟延履行利息制度的首要问题是该制度应当如何定位或者说迟延履行利息的性质为何。就此存在将迟延履行利息定位为利息损害的赔偿抑或利息利益的返还之别。由于如何定位事关制度的正当性以及具体问题的处理，因此须加分辨。

（一）利息损害赔偿定位之述评

1. 利息损害赔偿定位及其具体形态

由金钱的流通手段和储蓄功能特点所决定，在债务人迟延支付的情况下，债权人将遭受利息损害。其具体表现在以下三个方面：债权人无法将本该收取的款项用于储蓄和获取利息，从而丧失了本应获得的存款利息；〔3〕Vgl. Kötz, Vertragsrecht, 2. Aufl., J. C. B. Mohr, 2012, S. 486.在迟延支付情形发生后，如债权人为弥补资金短缺而贷款，则将遭受贷款利息损失；如债权人此前从第三人处获得了贷款，本可通过收回债务人应支付的款项用于偿还贷款，因债务人迟延支付只好继续贷款并支付利息。〔4〕Vgl. Huber, Leistungsstörungen, Band Ⅱ, J. C. B. Mohr, 1999, S. 46.

事实上，利息损害赔偿很早就被当作迟延履行利息制度的根基。在罗马后古典法时期形成了适用范围广泛的金钱债务迟延履行利息制度。〔5〕Vgl. HKK/Lohsse, 2007, § 286-292, Rn. 17.关于罗马法上的迟延履行利息的性质，学者见解不一，或认其为固定的迟延履行后果，〔6〕Vgl. Harke, Römisches Recht, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck oHG, 2016, S. 109 ff.或认其为总括的损害赔偿。〔7〕Vgl. Wesener, Verzug, Verzugszinsen, in: Erler u. a. （Hrsg.）, Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, Band 5, Erich Schmidt Verlag, 1998, S. 896.但中世纪的法律学者是通过将迟延履行利息定性为损害赔偿进而论证其正当性的。在该时期，教会法的利息禁令最初取得了对于传统规则的优势，并且自注释法学派起逐渐在世俗法中得到了接受。〔8〕参见［德］马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018 年版，第362 页。迟延履行利息的正当性因而面临挑战，有论者遂主张迟延履行利息并非真正的（非法）利息，而是赔偿原告损害的（合法）方式。〔9〕See Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 799.此后，迟延履行利息的性质系损害赔偿一直是大陆法系的通行见解。《美国合同法重述》（第二次）〔10〕《美国合同法重述》（第二次）第354 条的条题即“作为损害赔偿的利息”，该条的评论a 则明确称，该条处理的是受害人对作为损害赔偿的利息的权利，而该损害赔偿旨在补偿所允诺的履行的丧失。以及《国际商事合同通则》《欧洲示范民法典草案》等国际示范法对迟延履行利息也采损害赔偿说。在我国，最高人民法院制定的《商品房买卖合同司法解释》和《买卖合同司法解释》也是从损害赔偿的角度理解迟延履行利息的。〔11〕参见《商品房买卖合同司法解释》第17 条与《买卖合同司法解释》第24 条第4 款。《民间借贷司法解释》的权威释义书也认为，如果当事人对借款逾期后的违约责任承担方式没有约定或者只约定了损失赔偿的计算方式，则逾期利息的性质为损失赔偿或者实际履行。〔12〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第510页。

利息损害赔偿定位至少有三种具体形态。〔13〕此处所述的三种具体定位体现的迟延履行利息能否增减的组合方式分别是“可增不可减”“不可增不可减”“可增可减”。从理论上讲，尚有最高损害定位（亦即“可减不可增”），但该定位在立法例中并不存在，本文对此不作探讨。由于有的立法例在迟延履行利息能否增加的问题上采折衷立场，实际存在的组合方式不止三种。比如，法国法原则上不允许债权人在法定利息之外请求赔偿损害，但《法国民法典》第1231-6 条第3 款规定：“如果由于债务人的恶意迟延给债权人造成了额外的损失，则后者在迟延赔偿金之外还可以要求单独的损害赔偿金。”第一，“最低损害”（Mindestschaden）或“总括的（pauschaliert）损害赔偿”。〔14〕与“最低损害”“总括的损害赔偿”含义相同的有多种措词。比如，采用“最低”一词的有“最低损害赔偿”（Mindestschadensersatz）、“最低迟延损害”（Mindestverzugsschaden）、“最低利息损害”（Mindestzinsschaden）、“最低迟延履行利息”（Mindestverzugszins）、“最低利息”（Mindestzins）等表述方式。采用“总括”一词的有“损害总括”（Schadenspauschalierung，Schadenspauschale，Pauschalierung des Schadens）这种表述方式。“最低损害赔偿”的英文表述方式是“minimum damages”，“总括的损害赔偿”的英文表述方式是“lump sum damages”“lump sum compensation”。也有资料将“最低”与“总括”两个词一并使用，比如“最低损害总括”（Mindestschadenspauschale）、“总括的最低损害赔偿”（pauschaliertes Mindestschadensersatz）等。该定位是指无论是否遭受了损害或者损害是否低于依规定计算的数额，债权人都可以要求债务人支付迟延履行利息。相应地，债权人不需要证明其遭受了损害即可请求债务人支付迟延履行利息，债务人则不得举证债权人未遭受损害或遭受的损害较小，进而主张不支付或少支付利息。〔15〕Vgl. NK-BGB/Schulte-Nölke, 3. Aufl., 2016, § 288, Rn. 5.如果损害高于依规定计算的数额，债权人可以请求更高数额的赔偿。第二，最低兼最高损害。依该定位，无论是否遭受了损害以及损害是否低于依规定计算的数额，债权人都可以要求债务人支付迟延履行利息，但不能获得更高数额的赔偿。第三，（可以推翻的）推定的损害。据此定位，依规定计算的数额仅是对损害的推定，债务人可以反证实际未发生损害或者损害低于依规定计算的数额，进而不支付或少支付利息，债权人也可以主张就更高数额的损害获得赔偿。

在上述三种定位中，最低损害定位由来已久，采纳者众多。1600 年神圣罗马帝国《帝国代表团决议》即规定，如果损害大于迟延履行利息，消费借贷的债权人可以请求更高的赔偿。这一立场后来也扩及于所有金钱债务。〔16〕同前注〔7〕，Wesener 文，第897 页。在近代民法典中，《德国民法典》堪称对此采最低损害定位的代表。其立法理由书称，债权人的损害在于其一时不能拥有一笔钱时有这样的实际需要，即法律应在损害清算方面帮助债权人并且确定一个平均数额，据此认为债权人至少可以获得该数额的利益，其不需要证明利息损失或其他损害就可以要求支付该数额。〔17〕Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. Ⅱ, Verlag von J. Guttentag, 1888, S. 62.《意大利民法典》《希腊民法典》《瑞士债法典》等法典以及《国际商事合同通则》《欧洲示范民法典草案》等国际示范法对此也采最低损害定位。〔18〕如下文所述，《合同法》第207 条、《民法典》第676 条、《商品房买卖合同司法解释》第17 条、《买卖合同司法解释》第24条规定的逾期利息实际上是制裁性迟延履行利息，从而这些规定采纳的定位与最低损害定位有所偏离。《建设工程施工合同司法解释（一）》第17 条、《民间借贷司法解释》第29 条未赋予债务人以请求减免之权，另外，就实际发生的损害获得赔偿是债权人原本就享有的权利，在无明文否定的情况下，不能得出债权人不得请求就不足部分获得赔偿的结论，因此这两个条文采纳的是最低损害定位。相反，采最低兼最高损害定位的立法例不多，德国学者弗莱斯纳（Flessner）认为，《西班牙民法典》第1109 条、《荷兰民法典》第6：119 条采纳的是该定位。〔19〕Vgl. Flessner, Geldersatz bei Zahlungsverzug-Eine Skizze zum Europäischen Vertragsrecht, in: Gerkens （ed.）, Mélanges Fritz Sturm, Volume Ⅱ, Editions Juridiques de l’Université de Liège, 1999, S. 1173.采推定的损害定位也很少见。在德国债法改革期间，“讨论草案”（Diskussionsentwurf）第285 条第1 款第2 句规定债务人可以证明遭受的损害小于依迟延履行利息规定计算的数额，但立法者后来并未采纳这一规定，仅在第497 条第1 款针对消费者贷款合同规定借款人可以证明更低的损害额。未采纳的理由是这种规定单方面地不利于消费者。作为经营者债务人的消费者难以有效举证，因为经营者通常借助贷款进行营业，需要偿还相应的利息。如果消费者是债权人，经营者在很多时候能够证明其遭受的损害实际上较小。〔20〕Vgl. Schmidt-Räntsch u. a. （Hrsg.）, Das neue Schuldrecht: Einführung-Texte-Materialien, Bundesanzeiger Verlag, 2002, S. 219.

2. 利息损害赔偿定位的正当性及其基准意义

利息损害赔偿定位从损害赔偿的角度为迟延履行利息立论是成立的，因为货币的特性使得债权人易于因债务人的迟延支付遭受利息损害。即使法律上没有迟延履行利息的制度，在要件具备的情况下，债权人也仍然可以请求赔偿利息损害。为便于纠纷处理，立法者也可以专门设立迟延履行利息制度。在构建迟延履行利息制度时应采利息损害赔偿定位，理由在于债权人就利息损害获得赔偿是其本来就享有的权利，法律就迟延履行利息专作规定也与债务关系的应然格局相符。另外，如此定位也有助于妥善处理迟延履行利息与损害赔偿之间的关系。利息损失是债权人因债务人迟延支付通常会遭受的损失，如果其遭受的利息损失高于依规定计算的数额，或者遭受的是因丧失金钱使用而发生的高于迟延履行利息的损失，并且债务人应承担该损失发生的风险，债权人可以请求就实际损失获得赔偿（此与在迟延履行利息之外请求就差额部分获得赔偿并无差异）。具体而言，又以采最低损害定位为宜。依规定计算的数额不可减少的合理性在于，金钱原则上能够被用于投资以获得利息，从而债权人在未按时收到款项的情况下总是会遭受损害。因此，法律可以不允许债务人反证。〔21〕Vgl. Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2005, S. 269.由于债权人遭受贷款利息损失也具有较大的可能性，从而不允许减少也有其事实根据；如此一来，债务人无从基于判断债权人不会遭受损害或损害较小而决定违反债务；〔22〕Vgl. Bundesminister der Justiz （Hrsg.）, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band Ⅰ, Bundesanzeiger Verlages mbH, 1981, S. 808.在采最低损害定位的情况下，债权人无须举证其实际遭受了利息损害，债务人也不存在少支付或不支付迟延履行利息的理由，纠纷的处理会更加高效和便捷；倘遭受的损害不是利息损失而是丧失金钱使用的损害并且数额不高于依规定计算的利息数额，债权人会满足于获得迟延履行利息，因而也不会发生诉争。依规定计算的数额可以增加的根据在于，此为完全赔偿原则的要求，债权人不应因为有了迟延履行利息规定反而蒙受不利。

（二）利息利益返还定位之述评

1. 利息利益返还定位的含义

金钱的储蓄功能和支付手段特点也决定了在迟延支付的情况下，债务人能够轻易地获得利息利益。比如，债务人可以将金钱存入银行获取利息；或者因为未按时支付，债务人占用了该项资金，从而节省了贷款所需支付的利息。〔23〕Vgl. Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, J. C. B. Mohr, 1996, S. 90.因此，也可以从不当得利返还角度规定迟延履行利息。意大利学者梅萨（Messa）是较早主张不当得利返还定位的学者。他在为1912 年出版的《意大利法学百科全书》撰写的“利息”词条中指出，到期货币资本的孳息分配是非常显然的公平要求。在论证中，其以1865年《意大利民法典》第1013 条关于特留份权利人利息请求权的规定、第1415 条关于嫁资返还场合支付利息义务的规定以及第1509 条关于卖方利息请求权的规定为依托，认为在所有这些规定背后均有立法者的相同评价，亦即通过对资本的（可能的）使用产生的利益不应由债务人保留。〔24〕同前注〔23〕，Kindler 书，第70 页。梅萨的观点在意大利曾有一定影响但没有成为通说。现今仍有立法例及学者自不当得利的角度理解迟延履行利息。如前所述，《国际商事合同通则》采纳了损害赔偿定位，同时它也部分采纳了不当得利说（详见下文归责原则部分）。在学说上，有论者认为如果被告负有向原告支付损害赔偿金或其他款项的义务，并且在不支付期间通过使用所保留的金钱获得了法律所承认的利益，应当将该利益返还给原告，无论该利益根据利润、利息或者某种其他形式的使用价值加以估量。〔25〕See Dobbs & Roberts, Law of Remedies: Damages, Equity, Restitution, 3rd ed., West Academic Publishing, 2018, p. 256.弗雷门加斯（Felemegas）、蒂勒（Thiele）也自得利去除的角度阐释《联合国国际货物销售合同公约》第78 条的迟延履行利息规定。〔26〕See Felemegas （ed.）, An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods （1980） as Uniform Sales Law, Cambridge University Press, 2007, p. 494; Thiele, Interest on Damages and Rate of Interest under Article 78 of the U. N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, 29 （1998）.

2. 利息利益返还定位的合理性与辅助性意义

利息利益返还定位有其合理性。迟延给付场合的利息之不当得利是债务违反型不当得利的一种情形，而债务违反型不当得利又是非给付型不当得利中侵害得利（或不法行为得利）的一个分支。〔27〕德国法上的表述为“侵害得利”（Eingriffskondiktion），英国法上与之相对应的表述是“不法行为返还”（Restitution for Wrongs）。英国法上的迟延履行利息制度发展得较晚，现今在不法行为返还的框架内讨论迟延履行利息的学者很少。德国法长期以来自损害赔偿的角度理解迟延履行利息，将其定位为侵害得利的学者也较少。根据关于侵害得利的分配内容说，认定侵害得利的关键在于将得利与被干扰的权利联系起来。如果法律秩序将系争得利分配给了权利人，得利者就应予以返还。相反，如果对于得利的资格未被赋予权利人以使其能够收取并保留该利益，就不成立不当得利。〔28〕See Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution: A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2009, p. 95.债务人因迟延支付获得利息利益与债权人未按时收到金钱具有紧密的联系，并且这种利益的获得无债务人的劳动、技能等因素可言，从而其没有理由保留该利益。

既然利息损害赔偿定位与利息利益返还定位都是成立的，在构建迟延履行利息制度时应明确究竟以何者为准，而选择不同的定位将会导致规则上的差异。其一，迟延履行利息请求权的构成要件会因为定位不同而有区别。其二，如将迟延履行利息定位为损害赔偿，原则上利率应当是债权人住所地的利率；如将其定位为不当得利，则原则上应为债务人住所地的利率。〔29〕See Faust, Delay in Payment, in Basedow et al.（ ed.）, The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Vol. 1, Oxford University Press, 2012, p. 452.当然，这一差异仅对双方非属同一国家民事主体的情形有意义。如前所述，构建迟延履行利息制度应采最低损害定位。同时，利息的不当得利因素也有意义，其可以在迟延履行利息制度内部得到考虑，也可以在迟延履行利息制度之外得到考虑。就前一方面而言，在债务违反责任不成立的情况下，可从不当得利角度让债务人支付迟延履行利息，从而可以将归责原则确立为绝对责任原则。另外，即使债权人未遭受实际损失（比如债权人无储蓄或投资偏好，会将债务人按时支付的款项闲置不用），令债务人支付利息自得利去除的角度看也是正当的，倘债务人也未获得利息利益（比如其有闲置资金但不按时支付），其支付迟延履行利息也无不公平可言。就后一方面而言，有时债务人获得的利息会高于依规定计算的金额，比如信用不佳的债务人只能接受更高的利率才能获得贷款，或者双方为不同国家的民事主体，债务人住所地的贷款利率高于债权人住所地。在此类情况下，应允许债权人行使不当得利返还请求权。

二、迟延履行利息责任的适用范围与适用条件

在选择利息损害赔偿定位的情况下，支付迟延履行利息实际上就是一种债务违反责任，而债务人是否应支付迟延履行利息应根据迟延履行利息责任的适用范围如何以及责任要件是否成立而定。

（一）适用范围

我国现有的迟延履行利息规定涉及的情形较为有限。相反，大陆法系传统的迟延履行利息制度适用于各种金钱债务。除意定的金钱债务外，损害赔偿、不当得利、解除返还、扶养费、预付排除工作物瑕疵的必要费用、返还因执行委托而取得的金钱等债务等均应适用。〔30〕Vgl. Jauernig/Stadler, 16. Aufl., 2015, § 288, Rn. 2.有的立法例明确了不适用迟延履行利息规定的例外情形，其中值得探讨的有以下数种。

第一，受领迟延。大陆法系的传统立场是，在受领迟延的情况下，金钱债务的债务人不再支付利息。比如，《德国民法典》第301 条规定：“应支付利息的金钱债务的债务人在债权人迟延期间不支付利息。”我国《民法典》第589 条第2 款也规定：“在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。”倘债权人受领迟延，债务人方面即无迟延支付可言，从而不应适用迟延履行利息规定，但不支付利息并不妥当，因为债务人仍能因未支付而轻易地获得利息利益。受领迟延制度旨在减轻债务人的负担，但债务人仍应支付利息，该利息非迟延履行利息性质，以采存款利率为宜。

第二，金钱赠与。《德国民法典》第522 条规定：“赠与人没有义务支付迟延履行利息。”此种规定旨在减轻赠与人的负担，不过如果因为具备了法定形式要件或者具有公益、道德义务性质，赠与合同已有拘束力，则没有理由否定支付迟延履行利息这一次给付义务。比较而言，《欧洲示范民法典草案》第Ⅳ. H-3：206 条的规定更为合理。该条规定，金钱给付义务履行迟延的，受赠人有权依第Ⅲ-3：708 条有关迟延付款利息的规定主张利息，但不履行义务因第Ⅲ-3：104 条关于因障碍而免责的规定而免责，或受赠人的损害赔偿请求权因第Ⅳ. H-3：204 条关于出现障碍时排除损害赔偿请求权之规定而排除的除外。该规定的特点是肯定赠与人也应支付迟延履行利息，但对此情形采过错责任原则，以免对赠与人过于苛刻。

第三，数额不确定的金钱债务。在美国法中，如果损害赔偿额不确定或者不便计算，许多法院拒绝判令支付利息。〔31〕See Murray, Corbin on Contracts, Matthew Bender & Company, Inc., 2013, section 57.12［5］.《美国合同法重述》（第二次）第354 条也规定：“（1）如果违约行为是未支付确定数额的款项或者提供具有固定的或可以确定的货币价值的履行，可以请求赔偿自履行时起应支付的金额与违约方有资格要求的各种应扣除项目的差额的利息。（2）在任何其他情况下，可以允许公正所要求的以倘在应当履行时就加以支付则为合理补偿的数额为准据的利息。”根据该条第2 款，迟延履行数额不确定的债务是否支付利息由法官裁量决定。裁量时应考虑包括受损害方的履行缺陷以及其所提要求不合理的所有情事。〔32〕See Restatement of Contract, 2nd, § 354, comment d.数额不确定债务则包括以下具体情形：原告的权利是按服务计酬或按值付价而无约定的数额，并且无法借助数学计算、市场价格或其他辅助措施确定赔偿数额；〔33〕同前注〔31〕，Murray 书，第57.12［3］节。人身损害赔偿以及许多其他类型的侵权或合同损害赔偿。比如，侵扰（nuisance）损害赔偿可能是不确定的。如果原本无确定的数额并且不能根据较为精确的公式加以计算，毁损财产或欠薪损害赔偿也是不确定的。〔34〕同前注〔25〕，Dobbs、Roberts 书，第250-251 页。反对判令此类债务的债务人支付利息的理由是，被告无法确定应支付的金额，从而无法有效地提供履行以避免损失。〔35〕同前注〔31〕，Murray 书，第57.12［3］节。但该见解有失偏颇。自请求权成立时起，债务人就应向债权人支付金钱。即使应支付的数额嗣后才得以确定，债权人也自始遭受了利息损害，因此数额不确定不是反对支付迟延履行利息的理由。如果仍令债务人支付利息，则在利率以贷款利率为标准的情况下，愿意支付但因对数额有异议而未支付的债务人会蒙受不利，因为其在迟延期间获得的利益可能只是存款利息。有鉴于此，债务人可以向债权人提出先支付自己认可的数额，如果债权人拒绝受领，则成立受领迟延，进而该部分不应再适用贷款利率，而是以适用存款利率为宜。

（二）适用条件

1. 狭义的构成要件

债务违反责任的狭义构成要件通常包括不履行、损害、因果关系。就迟延履行利息责任而言，如果采最低损害定位，则债权人是否遭受了损害以及损害是否较小在所不问，因此损害并非要件，进而因果关系亦非要件，从而仅有不履行要件。通常意义上的不履行易于认定，但就迟延履行利息责任的成立来说，还需要不履行行为构成迟延。至于债务人不支付是否构成迟延，判断标准因有无明确的支付时间而不同。如果有明确的支付时间，逾期不支付即构成迟延支付。倘支付时间为期日，则自次日起即陷于迟延；倘支付时间为期间，则自期间届满的次日起陷于迟延。有些法例规定迟延履行利息的起算日为付款到期日，〔36〕参见《建设工程施工合同司法解释（一）》第18 条、《国际商事合同通则》第7.4.9 条、《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：708 条。忽略了到期并不等于成立迟延，自非妥当。如果无明确的支付时间，则经催告后成立迟延。

迟延要件对于损害赔偿债务、返还债务等情形尤具重要意义，因此对其须作探讨。第一，自损害发生时起，债务人就应当向债权人支付利息。在违约案件中，如果根据替代交易规则计算损害，则损害发生日为签订替代合同之日。〔37〕See Schlechtriem & Schwenzer （ed.）, Commentary on CISG, 4th ed., Oxford University Press, 2016, p. 1115.如果根据市场价格规则计算损害，则损害发生日为解除合同日。如果损害是指丧失的利润，则实际丧失利润的时间为损害发生的时间。〔38〕See DiMatteo et al. （ed.）, International Sales Law: Contract, Principles & Practice, C. H. Beck, 2016, p. 578.在侵权案件中，因同一侵权行为可能在不同的时间发生不同的损害。比如，人身伤害给原告造成的误工损失不是同一天发生的，而是每周或每月发生的，医药费损害也是在每次实际支付后发生的。〔39〕同前注〔25〕，Dobbs、Roberts 书，第261 页。但损害发生后就应当支付的利息未必是迟延履行利息。如果债务人不知道债权人遭受了某种损害进而自己应支付赔偿金，不支付不构成迟延。自知道或应当知道应支付赔偿金的次日起，债务人所应支付的方为迟延履行利息。第二，在合同无效或被解除的情况下，已受领金钱的一方有返还义务并应从受领之日起支付利息，但此种利息不是迟延履行利息，合同撤销或解除之后的利息才是迟延履行利息。比如，买方于1 月1 日支付了价款，后于3 月1 日因标的物有严重瑕疵而解除了合同。卖方应返还价款并自受领之日起支付利息，此种利息不是迟延履行利息，解除通知到达后才有迟延履行利息可言。类似的情况是偿还垫付利息。自垫付之日起，债务人即应偿还费用并支付利息。〔40〕《民法典》第921 条规定了委托合同场合的垫付利息。该条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”但仅从知道垫付事实的次日起，债务人所支付的才是迟延履行利息。以上情况下的非迟延履行利息采存款利率为妥。当然，如果迟延履行利息也采存款利率，两者在计算上并无差异。

2. 违法性

债务违反原则上是不正当的，从而违法性要件通常均可成立。不过，如果债务人享有抗辩权，其不支付即被正当化，进而无支付迟延履行利息的义务。有意义的问题是，是否需要行使抗辩权才能阻却成立利息支付义务。有观点认为，通常情况下存在抗辩权即可，但是如果债权人能够通过提供适当的保障避免债务关系被悬置，债务人应当实际行使抗辩权，以便债权人提供该保障。〔41〕同前注〔37〕，Schlechtriem、Schwenzer 编书，第1117 页。该见解殊值赞同。如果先履行方不行使不安抗辩权，则债权人会因为不了解情况无法通过提供保障消灭抗辩权，进而推动债务关系的进展。允许债务人持续地不支付利息是不公正的安排。

3. 归责原则

我国关于迟延履行利息的零散规定并未就归责原则作出规定。在采损害赔偿定位的背景下，似乎应当根据系争债务违反责任的归责原则处理。比如，根据《合同法》《民法典》的违约责任归责原则规定，〔42〕《合同法》《民法典》对违约责任的归责原则均以严格责任为一般规定，以过错责任为例外。承租人、承揽人、保管人等民事主体的保管责任是过错责任，无偿保管人、无偿受托人等仅就故意和重大过失负责。不过，这些例外规定不涉及原给付义务为金钱债务的情形。如根据这些规定产生了损害赔偿的次给付义务，则不履行该义务不应再适用过错责任原则而应适用严格责任原则。对于不履行金钱债务的责任应采严格责任原则。但就学理而言不宜简单地如此推论。《国际商事合同通则》《欧洲示范民法典草案》对违约责任均采严格责任原则，但都规定无论不支付是否可以免责，债权人都有权要求支付利息。〔43〕附言之，《联合国国际货物销售合同公约》第78 条没有明确规定迟延履行利息的归责原则，但也有学者认为其为绝对责任。See Kröll et al. （ed.）, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Verlag C. H. Beck, 2011, p. 1043.对此，《国际商事合同通则》第7.4.9 条的评论1 指出，如果迟延是不可抗力造成的（比如因为实施新的外汇管制规定不履行方不能获得应支付的款项），仍应支付利息，但不是作为损害赔偿，而是作为不支付使债务人所获得利的返还，因为债务人就其被阻止支付的款项继续获得了利息。〔44〕参见张玉卿主编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010（英汉对照）》，中国商务出版社2012 年版，第607 页。该见解是合理的，其避免了在采严格责任的情况下，倘不可抗力造成了不履行，债权人无法依迟延履行利息规定提出请求，只能尝试要求债务人返还利息利益，并为此承担举证风险。当然，金钱债务的特点决定了超出债务人控制的障碍较少，主要包括由于外汇管制或通货崩溃而不能支付金钱等情形，〔45〕See Penadés & Velencoso （ed.）, European Perspectives on the Common European Sales Law, Springer Verlag, 2015, p. 257.从而采绝对责任与严格责任的差异并非很大。

三、迟延履行利率的确定

如果具备适用条件，债务人应支付迟延履行利息，其计算公式为：迟延履行利息=金钱债务的数额×迟延天数×利率。〔46〕立法例上规定的迟延履行利率通常为年利率，相应地，下文所述及的利率主要也是年利率。在计算迟延履行利息时，将年利率折算为日利率即可。金钱债务的数额根据当事人的约定或法律规定加以确定。迟延期限始于迟延成立之日，终于实际支付利息之日。在当事人约定迟延履行利率或期内利率的情况下，利率不成其为问题，〔47〕《民间借贷司法解释》第29 条第2 款第2 项规定：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”但仅在借贷合同等场合才可能有约定的利率，从而利率是迟延履行利息计算公式的关键乘数。

（一）固定利率抑或浮动利率

大陆法系的传统做法是规定固定的法定利率，该利率的区间在2.5%与10%之间。近年来，许多国家引入了浮动利率，确定利率的方法则有很大差异。〔48〕参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第1 卷、第2 卷、第3 卷），高圣平等译，法律出版社2014 年版，第821-822 页。浮动利率优于固定利率，原因并不复杂，因浮动利率能够更准确地反映债权人实际遭受的损害。比如，《德国民法典》最初规定利率为4%。该利率与当时通常的资本市场利率很接近，但之后由于资本短缺，利率上升，该规定的功能遂大为降低。〔49〕Vgl. Basedow, Die Aufgabe der Verzugszinsen in Recht und Wirtschaft, 143 Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht（1979）, 317, 325.胡贝尔（Huber）在德国官方于20 世纪80 年代初期组织编写的债法修订文献中也指出，年利率4%的有息贷款对债务人而言是可以设想的各种贷款中成本最低的，其简直就是“中彩”了，而债权人也几乎总能成功地证明数额更高的具体损害。对利率作线性的提高也帮助不大，因为无法以足够的确定性预估利率的发展。〔50〕同前注〔22〕，Bundesminister der Justiz 编书，第809 页。就我国而言，《民法典》并未就借款合同的迟延履行利息规定明确的利率，相关司法解释对此也规定不一。《民间借贷司法解释》原第29 条规定了6%的固定利率，《建设工程施工合同司法解释（一）》采浮动利率，其中第17 条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自上世纪90年代以来，我国银行的存款与贷款利率发生了较大变化。比如，自1991 年至2015 年，金融机构3 个月定期存款的基准利率在1.10%至6.66%之间，6 个月以内贷款基准利率在4.35%至10.08%之间。〔51〕参见http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125213/125440/125838/125888/2968982/index.html，2020 年9 月11 日访问；http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125213/125440/125838/125888/2968985/index.html，2020 年9 月11 日访问。有鉴于此，也以采浮动利率而非固定利率为宜。

（二）存款利率抑或贷款利率

在以浮动利率为导向的背景下，进一步的问题是应以存款利率还是贷款利率为标准。第一种是大陆法系的传统做法，即以存款利率为参照。〔52〕同前注〔4〕，Huber 书，第68 页。第二种是《国际商事合同通则》《欧洲示范民法典草案》等的做法，即均以贷款利率为标准。另有第三种观点认为，应根据债权人是否须贷款以弥补资金短缺分别适用贷款利率或存款利率。〔53〕同前注〔26〕，Thiele 文，第33 页。单就规则设计而言，第一种和第三种做法均能充分地保护债权人并能避免其获得不当利益。第一种做法采用存款利率，如果实际遭受的也是存款利息损害，债权人不会获得不当的利息利益。倘债权人进行了贷款并因而遭受的是贷款利息损失，其可以请求赔偿，从而也无赔偿不足之虞。《德国民法典》的制定者就是这样考虑的。〔54〕Vgl. Huber, Das geplante Recht der Leistungsstörungen, in: Ernst/Zimmermann （Hrsg.）, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, J. C. B. Mohr, 2001, S. 156.根据第三种做法，债权人自行决定以存款或贷款利率为计算依据并加以举证。如其主张适用贷款利率，债务人也可以反证，从而就结果而言与第一种做法并无差异。第二种做法在计算的精确性上稍显逊色，因为在采最低损害定位的前提下，债务人没有机会反证债权人实际遭受的系存款利息损害。因此，如《欧洲示范民法典草案》官方评论所言，选择付款地的用于支付货币的贷款利率的原因在于这是评估债权人损失的最佳尺度，〔55〕同前注〔48〕，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第820 页。不无失实之嫌。

实际上，以存款利率为标准以及由债权人选择以存款利率或贷款利率为计算依据均不足取。由于债权人不一定能够成功举证其遭受了更高的损害，这两种做法的精确性未必是现实的。〔56〕最精准的做法是不以某种存款利率为标准或者由债权人选择以某种存款利率或贷款利率为标准，而是由债权人根据其实际情况主张依据某个利率计算利息，而债务人可以反证，但这种安排与不规定专门的迟延履行利息制度无异，从而并不足取。就规定某种明确的利率而言，作类型化的规定会提高精确性，比如，规定制造企业、建筑工程企业等债权人适用贷款利率，其他债权人适用存款利率；而且类型化规定越细致，精确性程度就会越高，但类型化规定会带来纠纷增多、举证困难、诉讼成本增加等问题。相应地，类型化的利率规定不具可行性。概括而言，理想的精确迟延履行利率规定难以付诸实施，可行的做法是兼顾适度的精确性、效率、激励等多种价值，规定单一、确定的利率。另外，它们均忽略了促使债务人按时支付的考虑以及效率问题。如果以存款利率为标准或采选择性标准，债务人可能基于将来不会根据贷款利率付息的判断而决定违约，从而其按时支付的积极性明显较低。如果遭受了贷款利息损害而债务人拒绝支付，债权人以诉讼等方式维护权利均须付出一定的经济成本和时间成本，甚至可能基于成本考虑放弃请求赔偿贷款利息损害，而满足于仅根据存款利率计算的迟延履行利息。处理当事人就适用贷款利率抑或存款利率发生的争议也会给司法机关增加负担。

相反，以贷款利率为标准能够更好地促使债务人按时支付，并且对债权人和司法机关而言都是更有效率的安排。具体来说，应采同期短期贷款利率。该利率也适用于长期迟延支付的情形，因为债权人在到期日无从知晓债务人会迟延多久才支付。〔57〕同前注〔48〕，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第820 页。就我国的实际情况而言，确定同期短期贷款利率的方法大致有二。其一，以中国人民银行短期贷款基准利率为基础，根据商业银行短期贷款利率的实际上浮或下浮情况作调整，增减的百分点根据相关统计情况确定。其二，以商业银行同期平均短期贷款利率为标准。前一个方法的适用存在一定的困难。首先，依该方法仍须根据商业银行短期贷款利率状况再作调整，其幅度难以确定。其次，中国人民银行发布基准利率的时间跨度较大，〔58〕在1991-2015 年期间，中国人民银行调整基准利率共计40 次，其中2007 年调整6 次，另有8 个年份未作调整，自2015 年10 月24 日以来一直未作调整。详见前文在介绍1991-2015 年金融机构人民币3 个月定期存款基准利率、6 个月以内人民币贷款基准利率的波动幅度时所引中国人民银行官网网页。目前正在推进利率市场化改革，今后会更多地将利率交由市场决定，〔59〕在2019 年5 月18 日召开的中债指数专家指导委员会第十五次会议上，中国人民银行行长易纲指出，贷款利率实际上已经放开，但仍可进一步探索改革思路，如研究不再公布贷款基准利率等。参见https://www.chinabond.com.cn/cb/cn/gyzz/gsdt/20190528/151660883.shtml，2020 年9 月10 日访问。从而以基准利率为依托之本身具有滞后性，并且今后可能无所依凭。因此，后一方法更为可取，根据它确定的利率与债权人贷款所能适用的利率更为接近。就当前而言，以中国人民银行每月发布的贷款市场报价利率（Loan Prime Rate，简称LPR）〔60〕中国人民银行自2013 年10 月起发布贷款市场报价利率。2019 年8 月，中国人民银行对贷款市场报价利率形成机制进行了改革，具体包括以下调整：将报价频率由每日改为每月报价一次；报价行由10 家扩大至18 家；原有一年期一个品种，新增五年以上一个品种。参见中国人民银行公告〔2019〕第15 号；《中国人民银行有关负责人答记者问》，http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobi si/125207/125213/125440/3876551/3876493/index.html，2020 年9 月11 日访问。中的一年期利率为准是较好的选择。如将来官方或其他专门机构定期发布全部商业银行的平均短期贷款利率，则以该利率为准更为合理。

四、制裁性利率的适度引入

（一）制裁性迟延履行利息及其正当性

上述同期短期贷款利率标准适用于通常情形，其并无制裁性质。同时，制裁性利率也有其存在价值。就我国而言，中国人民银行制定的《贷款通则》第14 条规定，逾期贷款按规定计收罚息。自1990年至2003 年，中国人民银行对罚息利率多次进行了调整，最高人民法院关于逾期付款违约金和逾期付款利息的利率规定也随之进行了多次调整。〔61〕同前注〔12〕，最高人民法院民事审判第一庭书，第512-513 页。2003 年中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的罚息利率规定则适用至今。该通知第3 条规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”《合同法》第207 条（《民法典》第676 条与之相同）规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”其中按照国家有关规定支付逾期利息实际上指的就是在金融机构贷款合同场合的逾期罚息。〔62〕参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3 版），法律出版社2013 年版，第337 页。另外，《商品房买卖合同司法解释》第17 条与《买卖合同司法解释》第24 条第4 款均规定，逾期付款利息参照金融机构贷款逾期罚息利率标准计算。这些制裁性利息规定适用范围有限并且未必都合理。

有的立法例则基于制裁观念规定了适用范围适中的“参考利率+”式的制裁性利率，适例如欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》。〔63〕该指令最早颁布于2000 年6 月29 日，为2000/35 号指令，2011 年2 月16 日颁布了修订版本，为2011/7 号指令。后者的英文版可参见欧盟官网相关网页，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid= 1583930963840&uri=CELEX:32011L0007，2020年9 月10 日访问。该指令第2 条规定利率至少是参考利率加八个百分点。〔64〕欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》第2 条第7 项规定：“参考利率是指：（a）对于货币是欧元的成员国来说，（i）欧洲中央银行最近主要再融资业务利率；或者（ii）因为欧洲中央银行最近主要再融资业务可变利率投标程序而产生的边际利率。（b）对于货币不是欧元的成员国来说，其中央银行规定的相应利率。”欧洲中央银行主要再融资业务利率是指欧盟成员国的商业银行向欧洲中央银行融资的利率，因此可以说该指令规定的参考利率不算高，但增加8%后则是较高的利率。有学者认为该规定具有许多司法管辖区所不存在的明显惩罚性，增加的幅度不能一般地根据对于更高违约风险必要赔偿的考虑被正当化。〔65〕See Tröger, Interest, in Basedow et al. （ed.）, The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Vol. 1, Oxford University Press, 2012, p. 949.欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》对其举措提供了两点解释。第一，经营者之间或者经营者与公共机构之间商业交易中的迟延支付负面地影响了资产流动性，并且使企业的财务管理复杂化。在债权人因为迟延支付需要从外部筹措资金的情况下，它也影响了企业的竞争能力和利润率。第二，由于利率低或者无利息以及/或者赔偿程序缓慢，在多数成员国中迟延支付对债务人来说是具有经济上吸引力的违约行为。向立即支付文化（culture）的决定性转变对于扭转这一趋势、阻止迟延支付是有必要的。〔66〕两个理由分别参见欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》序言第3 段、第12 段。欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》的规定随后被欧盟成员国转化为内国法，《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：710 条关于商事合同中利息的规定也是该指令的翻版。以欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》的规定为代表的制裁性迟延履行利息制度对于抑制债务人的投机性迟延支付行为、推动债务关系正常进展、维护企业的经营秩序乃至保护宏观的经济运行具有积极意义，可资借鉴。应当指出的是，由于具有制裁性质，制裁性迟延履行利息在一定程度上偏离了最低损害定位，偏离的幅度取决于具体增加的百分点以及债权人是否实际遭受了高于通常迟延履行利息的损失。

（二）制裁性迟延履行利息的制度架构

本文主张将来适度构建制裁性迟延履行利息制度，其具体规则安排应明确以下问题。

第一，适用的债权类型。欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》的适用范围以作为商事交易报酬所作的支付为限，而所谓商事交易是指企业之间或企业与公共机构之间导致有偿的交付货物或提供服务的交易。〔67〕参见欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》序言第8 段、第2 条第1 项。指向这种支付的债权在德国法上称为“报酬债权”（Entgeltforderung），是指在双务合同的框架内指向实物或劳务给付的对待给付的债权，如买卖价款、律师咨询费、承揽报酬等债权。与借款人偿还贷款、承租人支付价值减少补偿金、邮购买卖商在消费者撤回后返还价金相对应的债权则不是报酬债权。〔68〕Vgl. Hirsch, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft, 2017, S. 242.中国人民银行规定的罚息适用于借款人逾期偿还贷款的情形，而贷款人的债权并非报酬债权，但该罚息规定仅适用于具有金融秩序意义的金融机构贷款合同，并且此类合同也会以罚息规定为依托再作明确的约定，从而有其正当性。倘将来构建制裁性迟延履行利息制度，该制度原则上应当仅适用于报酬债权，但金钱机构贷款债权可以是例外。

第二，适用的主体类型。根据欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》，制裁性迟延履行利息适用于企业之间以及企业与公共机构之间的报酬债权；而根据《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：710条，制裁性迟延履行利息仅适用于经营者之间的报酬债权。相较而言当以后者为妥，因为只有经营者之间的债务关系才具有维护企业经营秩序、促进宏观经济运行的意义；这种情况下的债权人更有可能将收到的金钱用于具有较高回报的投资，也更有可能在迟延支付的情况下以支付较高的利息为代价筹措资金。我国现行罚息规定的适用主体不以双方均为经营者为限。如前所述，金融机构贷款合同适用罚息有其理由。《商品房买卖合同司法解释》《买卖合同司法解释》不区分主体类型规定制裁性迟延履行利息是否合理则可斟酌。前者的权威释义书指出，付款义务作为一种金钱给付义务，与中国人民银行规定的金融机构收取贷款具有相似之处，可以参照中国人民银行规定的逾期贷款利息标准确定违约责任的承担。〔69〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003 年版，第227 页。后者的权威释义书认为，采罚息利率对违约方具有一定的惩戒性，又保持了相关审判工作的一贯传统，具有相对的合理性。〔70〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012 年版，第396 页。实际上，普通民事主体遭受较高利息损失的概率相对较低，并且其金钱债权的实现也无维护企业运营秩序与宏观经济秩序的意义，故不加区分地适用罚息利率难谓妥当。

第三，归责原则。《欧洲示范民法典草案》对普通迟延履行利息采绝对责任原则，对制裁性迟延履行利息则采严格责任原则。该举措是合理的，因为在不可抗力导致迟延支付的情况下，仍令债务人支付制裁性迟延履行利息实际上无法实现这种利息的功能，债权人遭受较高利息损害的风险均由债务人承担也缺乏理由。采严格责任原则也无忽略债权人利益之虞，在债务人免责的情况下，债权人仍能获得救济。其可以根据普通迟延履行利息的规定请求支付利息。另外，倘能成功举证，也可以请求债务人返还较高的利息利益。

第四，增加的幅度。制裁性迟延履行利息的关键是如何确定利率增加的幅度。欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》要求成员国在参考利率的基础上至少增加8%，其特点是规定固定的加数。中国人民银行规定的罚息利率是在合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，其特点是规定弹性的倍数。〔71〕中国人民银行的罚息幅度规定实际上是授权金融机构在该幅度内自行确定具体的百分比，而金融机构在贷款合同中也会加以明确，因而贷款合同规定的罚息并无弹性可言。《商品房买卖合同司法解释》《买卖合同司法解释》规定参照逾期罚息利率标准计算，则存在利率具有弹性的问题。由于能够给债务人以明确的行为引导并且便于司法机关处理纠纷，因而固定幅度较弹性幅度为优。如果参考利率是当事人自己约定的（如借贷合同等场合），则倍数式罚息较优，因为它能清楚地反映制裁程度，但在参考利率是法定利率的情况下，则加数式罚息为优，因为它能避免在参考利率偏低或偏高的情况下导致制裁性利息没有意义或者过高。因此，应采固定的加数式罚息。关于具体的加数，有学者认为，高于参考利率2%-3%是合适的，欧盟《关于抑制商事交易中的迟延支付的指令》规定的增加幅度过高，其制定者认为，由于当利率仅为4%或5%时迟延支付仍然是划算的，债务人仍会故意不支付。但此看法并不现实，因为多数债务人不支付是因为确有困难。另外，诉讼及执行成本也会使债务人因较低的迟延履行利率所获得的好处丧失殆尽。〔72〕Vgl. Honsell, Römisches Recht, 8. Aufl., Springer Verlag, 2015, S. 96.本文认为，参考利率采通常利率而非其他利率为妥，具体增加的百分点应由规则制定者在综合考虑金融市场上较高利率的状况、诉讼及执行成本等因素的基础上确定。

五、结论

金钱债务迟延履行利息制度对于保护债权人的利益、去除债务人因迟延支付获得的不当利益、促使债务人按时支付以及便捷处理纠纷具有无可替代的意义。在此方面，我国现行法仅有零散和不尽完善的规定。在将来以立法或司法解释的方式规定一般性迟延履行利息制度之前，可以通过类推适用既有规定处理迟延履行利息纠纷。关于迟延履行利息应明确以下问题。其应当被定位为最低损害赔偿，但不当利息利益返还因素也应得到考虑。迟延履行利息制度广泛适用于各类金钱债权，但存在少量例外或须作调整的情形。由于可以兼顾得利去除问题，迟延履行利息责任宜采绝对责任原则。各立法例在利率方面有较大的差异，我国现有规定也做法不一。较为妥当的做法是采浮动利率制并且以商业银行同期平均短期贷款利率为标准。就我国目前情况而言，宜采中国人民银行发布的同期贷款市场报价一年期利率。为推动债务关系正常进展、维护企业经营秩序，也应构建适用范围适中的制裁性迟延履行利息制度。其适用于经营者之间的报酬债权，应采严格责任原则，利率则以在通常的迟延履行利率之上增加一定的百分点为宜，增加的具体点数应根据金融市场上较高利率的状况、诉讼及执行成本等因素确定。