蒋 毅

(重庆市江津区人民检察院,重庆 402260)

所谓信用卡,是指商业银行向个人和单位发行的信用支付工具。2004年12月29日,全国人大常委会关于信用卡的立法解释规定,信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据刑法规定，冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。笔者以为,冒用他人信用卡的行为同使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、恶意透支信用卡有本质区别,因此冒用他人信用卡的行为按诈骗罪处理更妥。

一、冒用他人信用卡的预备行为性质

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,冒用他人信用卡的行为包括以下几类：

1.拾得他人信用卡并使用的。将拾得信用卡数量较大的,按非法持有他人信用卡处罚,缺少法理依据。首先,根据民法规定,拾得他人遗失物并占有的行为属事实行为。遗失物是所有人遗忘于某处,不为任何人占有的物。遗失物不是无主财产,只不过是所有人丧失了对于物的占有。对于遗失物,民法总则规定拾得人应当将其归还失主，拾得人将遗失物据为己有,拒不返还的,应当承担侵权责任。信用卡作为遗失物,如果行为人拾得后不返还失主,应承担民事侵权责任；失主知道后,向其追讨,如果行为人拒不归还,则构成侵占罪。比如失主把信用卡遗忘在出租车内,该车司机对信用卡就产生了妥善保管的义务,这种保管性质是合法的民事行为,如果由于失主的信用卡数量较多,就把出租车司机的保管定性为非法持有,显然违背法律规定。有学者认为,信用卡不应包括在侵占罪的遗忘物之内,理由是信用卡遗失后,原持卡人可以到银行挂失止付,即可使财产重新回到原持卡人手中,捡拾人拒不退还信用卡,只要不冒用,不构成侵占罪。[1]既然捡拾人侵占罪都不构成,那么非法持有就更无从谈起。其次，拾得行为和盗窃、抢劫、诈骗等有本质区别,后者本身就是违法犯罪行为,通过盗窃等违法犯罪行为持有信用卡就是非法的依据,如果把拾得也视为非法,无疑把拾得评价为犯罪。再次，信用卡是普通金融理财产品,不是枪支、弹药等管制物,也不是毒品等违禁品,更不是国家文物、秘密文件,非法持有可能危害国家安全和社会公共安全,需要严格管理和限制。拾得信用卡不可能危害金融安全,评价为非法,实属不妥。最后,虽然信用卡只限持卡人本人使用,不得提供、出租或转借他人使用,但不排除有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况。通常行为人持有他人信用卡的数量不会多,行为人与持卡人的关系也比较密切,有的还得到信用卡持卡人的授权。持有他人信用卡行为虽属违法,但不具有刑事违法性。行为人持有他人大量信用卡,本人又说不清其来源的合法性,如果要求办案机关查明行为人所持信用卡的来历,行为人与持卡人是否有串通情节等,十分困难，而这种情形往往是进行信用卡诈骗活动的一部分,国际信用卡犯罪集团也正是利用跨国取证难这一点来逃避打击,刑法将非法持有他人信用卡数量较大,规定为妨害信用卡管理罪的行为之一,是完全必要的，[2]也就是非法持有他人信用卡前提条件是不能说明信用卡的合法来源。而拾得他人丢失的信用卡属民事行为,并不违法,把拾得他人信用卡的行为认定为非法,缺少立法依据。

2.骗取他人信用卡并使用的。如果仅骗取他人的信用卡而未使用的,行为人构成诈骗(未遂)罪。原因在于行为人如不使用信用卡,就无从谈起信用卡诈骗。而骗取他人信用卡行为本身就可评价为诈骗,如果骗取信用卡数量较大的,可构成妨害信用卡管理罪。

3.窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的情形。这类冒用实质是第一类、第二类情形的补充,其区别在于第一类、第二类情形是持有他人的信用卡。按照规定,如果非法持有他人信用卡数量较大的,可能构成妨害信用卡管理罪,而第三类情形,获取他人信息资料,如果不通过互联网、通讯终端等使用,则不构成妨害信用卡管理罪,可能构成窃取、购买信用卡信息罪。该罪侵犯的客体为复杂客体,即持卡人的合法利益和金融机构的信誉。犯罪对象为信用卡信息资料,这些资料一旦丢失,便有可能被用来恶意购买商品或者提取现金等,因此,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为,无疑会对持卡人的财产所有权以及国家的金融秩序造成潜在的威胁。[3]

二、冒用他人的信用卡应是真实有效的信用卡

1.信用卡诈骗罪的上游犯罪是妨害信用卡管理罪,依据相关司法解释,妨害信用卡管理行为包括以下情形:明知是伪造的信用卡而持有、运输的;明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量累计在十张以上的;非法持有他人信用卡,数量累计在五张以上的;使用虚假的身份证明骗领信用卡的;出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。这里除了非法持有信用卡是冒用他人信用卡诈骗的预备行为外,其他三类情形都可理解为是使用伪造信用卡诈骗的预备行为。捡拾或骗取他人伪造的信用卡,如不知道捡拾或骗取他人的信用卡是伪造的,按照主客观相一致原则,不构成犯罪,假若持有数量较大,构成妨害信用卡管理罪;如行为人明知他人的信用卡是伪造依然捡拾或骗取,构成妨害信用卡管理罪。也就是冒用他人伪造信用卡的预备行为与使用伪造信用卡的预备行为无异,使用伪造信用卡的预备行为包含了这种情形。

2.捡拾或骗取他人作废的信用卡不构成犯罪。拾得他人作废的信用卡无任何价值,不会危害原持卡人的财产安全,因而,拾得他人作废信用卡不构成犯罪。同理,如果明知他人的信用卡已过有效期而骗取,由于信用卡已丧失支付功能,不可能造成他人财产的损失,骗取行为理应不构成犯罪。如果不明知他人信用卡作废而骗取,行为人构成诈骗未遂。而拾得真实有效信用卡可能危及他人财产安全,即使未使用,也使他人财产处于潜在的危险之中。捡拾或骗取他人信用卡是信用卡诈骗犯罪的预备行为,刑法已将其评价为犯罪。捡拾或骗取作废的信用卡的行为如视为冒用信用卡的预备行为,也必然要评价为犯罪,但这类行为不构成妨害信用卡管理罪,当然也就不能视为冒用的预备行为。

3.虽然持有作废的信用卡是使用信用卡诈骗的预备行为,由于作废的信用卡已过了使用期限,严格地说,使用作废的信用卡骗取财物或接受服务是不存在的,即使作废的信用卡能被使用,受到侵害的也是发卡银行,而非商家。如曾某捡得原持卡人黄某作废的信用卡,到某商场购物刷卡支付时,如作废的信用卡因银行系统故障依然能兑现支付,由于该信用卡已过期失效,原持卡人黄某自然不会为此买单,受骗的只能是发卡银行；如果信用卡不能支付,商场就不会交付物品；如使用作废的信用卡接受服务,在服务完成后,由于信用卡不能兑现结算,所接受的消费服务自然转化成行为人的债务,属民事纠纷,也不构成信用卡诈骗。

三、冒用他人信用卡诈骗行为与信用卡诈骗罪其他三类情形的区别

1.犯罪客体不同。无论使用伪造、作废的信用卡,还是恶意透支信用卡,其使用行为均违反了信用卡的管理规定；而冒用他人信用卡的行为,虽然表面上也侵犯信用卡的管理制度,但因为信用卡本身要求必须是持卡人使用,因而冒用信用卡欺骗了金融机构对信用制度的管理。但与使用他人作废的信用卡或以虚假名义伪造信用卡或恶意透支不同,冒用他人信用卡的行为侵犯的直接客体是他人的财产所有权,而间接客体才是信用卡管理制度。

2.犯罪动机不同。使用伪造、作废的信用卡或恶意透支,其动机和目的均是针对金融机构。有学者认为,伪造具有合法有效特征和要求的空白信用卡,不仅对信用卡管理秩序构成了侵犯,而且往往是伪造信用卡乃至使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗或者其他金融诈骗犯罪的预备行为。加之空白信用卡的伪造系“技术活儿”,普通百姓难以为之,非法持有、运输伪造的空白信用卡数量较大,显非出于普通百姓的正常社会生活意图,如有证据足以证明其为实施信用卡诈骗而准备工具、制造条件,即以信用卡诈骗罪的预备行为定性处理;而在证据难以证明行为人的真实用途的情况下,亦可推定行为人具有妨害信用卡管理秩序之主观故意,从而论之以妨害信用卡管理罪。正因为如此,刑法典第一百七十七条之一将伪造信用卡与伪造空白信用卡并列规定于第一款之中,既昭示了两者在行为样态和内容上的区别,又表明了两种不同行为样态的共同违法实质即妨害信用卡监管秩序的法益侵害本质。[4]可以看出,有预谋的伪造信用卡行为完全是针对银行,通过伪造技术,达到以假乱真,从而破坏国家的信用卡管理制度,危害金融安全;冒用他人信用卡的行为的犯罪动机是获得他人的财产利益,而非金融机构。

3.犯罪对象不同。信用卡诈骗罪的犯罪对象是金融机构,除冒用他人信用卡诈骗的行为外,其他三种情形的诈骗对象均是银行的财产。使用伪造、作废的信用卡,由于信用卡持卡人不存在,受骗对象只能是金融机构,如郑某以虚假身份在某金融机构办理信用卡,并用该信用卡刷卡消费,由于持卡人不存在,最终是金融机构买单。恶意透支属骗取信用的行为,受害的也是金融机构。有学者指出,从司法实践情况看,恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为方式,案件量占全部八个金融诈骗犯罪的八成以上,恶意透支原数额标准已不符合经济社会发展实际情况,偏向保护发卡银行的利益,不利于促进信用卡市场的良性健康发展。[5]而冒用他人信用卡,受害者非发卡银行,最终是信用卡的真实持卡人。

4.犯罪主体不同。信用卡诈骗罪的其他第一、第二、第四类情形犯罪中,其主体都是信用卡持卡人；而冒用他人信用卡诈骗情形中,真实的持卡人是被害人,犯罪主体并非真实持卡人,是假冒的持卡人,假冒者与其他三类持卡人是有区别的。

5.诈骗手段不同。信用卡诈骗罪的受害人与被骗人都是发卡银行,行为人使用作废或伪造的信用卡,根本不存在失效的信用卡使被害金融机构陷入错误,信以为真,从而“自愿”将财物转移到行为人一方。如果利用伪造的信用卡用来担保抵押,构成合同诈骗,如张某伪造了信用卡,用于偿还对李某的欠款,如果李某受领伪造的信用卡,这时张某的行为就构成合同诈骗。而冒用他人信用卡的行为,虽然受骗对象也包括发卡银行,但受害者却是真实的持卡人,受骗人和受害人非同一人。冒用他人信用卡的行为实质是典型的三角诈骗,由于发卡银行能够处置受害人的财产,从而使得诈骗行为得逞,如果信用卡信息资料不全,行为人就不能获取受害人的财产。

6.犯罪后果不同。信用卡诈骗罪的行为后果承担者是金融机构,由于金融机构的轻信,使得财产被骗,自身承担受骗的不利后果;而冒用他人信用卡诈骗的行为,虽然受骗者是金融机构,但后果不由金融机构承担,归属真实的持卡人承担。

四、冒用他人信用卡诈骗行为宜按诈骗罪处理

诈骗罪,是指以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。冒用他人信用卡行为与诈骗罪在以下几方面相同。(1)侵犯客体相同。冒用他人信用卡的行为侵犯的主要客体是公民的个人财产,通过冒用他人的信用卡,骗取公私财物。(2)诈骗手段相同。冒用他人信用卡,以虚构的事实使发卡银行误以为冒用人就是持卡人,骗取发卡银行对冒用人信任,从而处分持卡人的财产,使得财物从持卡人转移给冒用人,其过程就是诈骗。(3)犯罪结果相同。冒用他人信用卡的结果是持卡人受到了财产损失,而非发卡银行,因为在所冒用的信用卡真实有效的情况下,受损财产的转移支付是由持卡人承担。只有信用卡作废或是虚假的情况下,由于持卡人本身不存在,这时才由发卡银行承担审核不严的后果。因此，冒用他人信用卡诈骗行为宜按诈骗罪处理。

1.符合立法精神。刑法之所以将信用卡诈骗罪从诈骗罪中剥离出来,在于保护正常的金融管理秩序。2005年《刑法修正案(五)》新增妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,修正了信用卡诈骗罪的部分内容。通过打击侵犯信用卡管理制度的犯罪行为,进而保障金融机构的公共财产。因此,信用卡诈骗罪的立法目的,在于保护国家的信用卡管理制度,这是其与普通诈骗犯罪的区别所在。如盗窃枪支、弹药罪之所以从盗窃罪分离出来,在于该罪侵犯了国家对枪支弹药的管理制度,危害社会公共安全,行为对象枪支弹药系国家管控物,犯罪客体和行为对象具有一致性。信用卡诈骗罪侵犯了国家的信用卡管理制度,行为对象是真实有效的信用卡,而冒用他人信用卡诈骗的行为,虽然也侵犯国家的信用卡管理制度,但行为对象不是信用卡,而是持卡人的个人财产,其客体和对象不具有一致性。使用真实、有效的信用卡,本质上侵犯个人财产所有权,所以,冒用他人信用卡诈骗纳入普通诈骗罪打击符合立法的主旨。

2.符合罪刑相适应原则。由于信用卡诈骗与诈骗构成法条竞合,在法条竞合情况下,通常适用特别法优于普通法原则。按照相关司法解释,信用卡诈骗罪的数额较大的入罪标准是5000元至5万元,普通诈骗罪的入罪标准是3000元至1万元,信用卡诈骗罪的入罪标准要高于普通诈骗罪,显然,依诈骗罪处罚更符合罪刑相适应。

3.有利于保障被害人的合法权益。冒用他人信用卡诈骗的受害者是自然人,不是金融机构,对财产损失的承受能力明显低于发卡银行,如袁某伪造信用卡诈骗银行10万元和付某冒用他人信用卡诈骗10万元,虽然犯罪数额相同,但社会危害后果显然不一样,如果把银行和自然人等量齐观,划分标准,显得不客观。

事实上,冒用他人信用卡的行为与盗窃他人信用卡的行为类似,侵犯的都是他人的财产所有权,犯罪对象都是他人的财产,都是通过骗取金融机构的信任而获取被害人的财产。无论是冒用他人信用卡还是盗窃他人信用卡,他人的信用卡必须真实有效,如果行为人知道所冒用或盗窃的信用卡是作废或虚假的而依然使用,则构成信用卡诈骗罪。从此角度说,冒用和盗窃他人信用卡的行为除获取的方式不同外,其他方面都是一致的。首先,侵犯客体都是公私财产所有权。按照刑事立法规定,冒用或盗窃他人的信用卡都要求是真实有效的，[6]使用信用卡必然侵犯个人财产所有权,由于信用卡是真实的,发卡金融机构的财产并没受到侵犯,也就是冒用或盗窃侵犯的都是公私财产所有权。受害人是被冒用或盗窃的信用卡的持卡人,而非发卡的金融机构。其次,主观故意相同。冒用或盗窃信用卡的行为人必须明知所冒用或盗窃的他人的信用卡合法、真实、有效,如果明知是他人作废或虚假的信用卡依然使用,则构成信用卡诈骗罪。虽有学者异议,认为盗窃他人信用卡并使用的行为实质也是冒用,应以信用卡诈骗论处,但由于盗窃他人信用卡的行为按盗窃罪处理,自然吸收后面的行为,也可理解为重行为吸收轻行为;而拾得他人信用卡的,如果不使用,显然不构成犯罪,因此,只能对这种冒用他人信用卡并使用的行为单独予以评价。