侯怀霞,晏 亭

(1.上海政法学院，上海 201701;2.成都华律就问信息技术服务有限公司，四川 成都 610041)

一、制定统一调解法的正当性

(一)制定统一调解法符合民众对多元化纠纷解决机制的期望

调解作为一种解决纠纷的手段,其历史源远流长,至今调解依然是重要的解决纠纷方式之一。自传统社会以来的调解文化也反映在今日的调解制度中。调解的直接目的是为了化解单个矛盾,解决纠纷,根本目的是为了维护社会和谐。和谐不仅是传统社会追求的理想化目标,也是当下我国社会追求的理想状态。在古代社会,为了达到这一理想状态,统治者会尽量减少诉讼量,理想状态则是无讼。因此，统治者会采取一系列息讼手段,对社会主流文化加以引导,强调调解在社会生活中的作用,而普通民众在国家息讼手段和主流文化的指引下会自然而然地产生厌讼心理。同时调解手段本身确实具有其独特优势,启动自由、解决纠纷成本低廉,不破坏与对方主体的人际关系等,使调解基本能满足当事人的需求,调解的这种优势增强了主体的厌讼心理。时至今日,厌讼心理依然存在于民众的普遍意识中,在农村地区尤为明显,打官司被认为是一件不光彩的事。在此情况下,调解成了民众解决纠纷的选择之一。更重要的是,在国家大力发展调解的情况下,调解已经成为多元化纠纷解决机制的重要组成部分。政府在社会中大力强调调解,民事诉讼中的先行调解、人民调解协议的司法确认、大调解联动机制等均积极引导当事人选择调解方式解决纠纷,同时就目前而言,除了商事调解外,调解基本免费,且目前调解员的素养不断提高,调解协议的效力得到司法保障,调解的实际效果明显增强,调解确实成为了人民群众解决纠纷的重要方式。民众信任调解,愿意选择调解来解决纠纷。可以说制定统一调解法符合民众心理,满足了民众对多元化纠纷解决途径的需要,民众是乐见其成的。

(二)制定统一调解法是党实现社会管理职能的有效途径

调解制度是党和国家贯彻政治主张的重要途径,调解机构的层级设置(在各个村委会、居委会、社区组织、工会等层级设立机构)、调解人员的组成要素(有基层社会德高望重者,有律师等法律专业人员,有医学专家等行业性专业人员)、调解方式发挥作用的机制(通过调解员的讲法说理)均使党的主张可以通过调解渗透到民众底层,因此调解方式符合党的群众路线和改造社会的功能。同时面临社会纠纷总量的日益增加和新类型纠纷的出现,司法系统的不堪重负是国家计划制定统一调解法的重要动因,但其更深层次的原因是司法系统对纠纷解决的无力引发了国家对社会秩序的担忧,[1]维稳一直是党的核心主张和目标,在社会转型期,为了维持社会稳定,将社会纠纷掌握在党的手中,调解被赋予了重要的政治功能。目前有人民调解、行政调解、司法调解、律师调解等多种调解方式,还有大调解联动衔接机制,但就调解的法律规范而言,法律层面仅有一部《人民调解法》,顾名思义,这部法律的适用范围仅限于人民调解,无法为大调解提供法律依据,且《人民调解法》本身的内容亦没有达到规范化、程序化的高度,更接近于是一种对调解步骤的规定,因而,有必要制定统一调解法,满足党和国家的政治需要。

(三)调解的自身属性为制定统一调解法提供支撑

调解是一种可自由选择的、非诉讼性的、私人的纠纷解决方式。一方面,调解是非强制性的,遵循自愿原则,调解程序的启动以双方当事人的同意为前提,同时在整个调解过程中当事人都可以较为灵活地表达自身主张,可以说整个调解过程,就是当事人充分表达自己权利和主张的过程,调解这种自治属性契合了民众日益增强的权利意识,对发挥民众的自由权利有益。另一方面,调解是私人的,与诉讼的非黑即白和刚性特征反差明显,在相对私密空间里的调解,当事人通常相对而坐或者呈环形而坐,调解员不像法官一般严肃地运用法律,而是在依法调解的前提下找到双方的共同利益及双方都能接受的结果。如果诉讼是一方的胜利,调解多数情况下则是双赢的局面。调解的这种柔性特质满足了当代人对人际关系的需要,往往不会似诉讼般使得当事人双方的关系不可调和,难以修复,为当事人之后的交往、合作留下了机会。此外调解还具有成本较低、可接触性强(一般在村/居委会等基层组织就设立有调解委员会,当事人可以不出村镇就把纠纷解决,而非如法院的设置,最低一级都在区或县)等特点也是其不断发展壮大的因素,毕竟对不少老百姓而言,聘请律师仍然是一笔不少的费用。调解的这些优势想要充分得到发挥取得实效,制定一部统一调解法必不可少。

二、制定统一调解法的必要性

(一)各类调解的发展现状和不足

1.人民调解。在众多调解中,目前而言人民调解发展的最好,不论是案件调解率还是调解组织和调解人员数量的增加,在一众调解中均处于领先地位,且国家出台了专门的《人民调解法》,人民调解在发展上取得的成效是显著的。但《人民调解法》有不尽完善之处。其一,从法律条文性质而言,《人民调解法》纵然规定了调解的程序,但其规定主要是调解的“流程”,并非严格意义上的程序法规范,对人民调解可能涉及的程序规则问题,如诉讼时效、调解员的回避、调解员的保密义务等基本程序规则问题,没有任何规定。[2]《人民调解法》中的程序规定更多是一种对调解步骤的说明,离规范化、制度化仍有一段距离;其二,就适用范围而言,《人民调解法》只适用于人民调解领域,对于司法调解、行政调解等其他类型调解没有适用余地,也无法为大调解机制提供法律依据。因此,不论是从人民调解自身的发展而言,还是从大调解格局而言,单凭一部《人民调解法》是不足以为整个调解体系提供法律支持的。

2.司法调解。最初司法调解和人民调解的界限是很分明的。主要在于前者由法官调解,后者由人民调解员调解,前者在法庭进行,后者在人民调解委员会等场所进行。但随着国家大调解联动机制的提出和深入开展,司法调解和人民调解的界限日益模糊。大调解的两个显著特征是委托调解和诉调对接。委托调解是由法院指导和提供经费支持,但具体调解人员又主要是人民调解员,最后的调解协议又属于司法调解协议。所以两者界限日益模糊,逐渐融合。且委托调解发展至今成效确实颇为显著,因此没必要严格隔离司法调解和人民调解,更没必要单独分别立法,建立统一调解法是大势所趋。

3.行政调解。行政调解在三大调解中发展较为缓慢,究其原因可能在于三个方面:(1)长期以来司法中心主义倾向的影响,民众认为法院才是解决纠纷的部门,而政府只是办事的地方;(2)行政机关刚性权力管理职能的影响及民众对行政机关的不信任;(3)行政调解长期附属于人民调解的影响。[3]基于以上因素,相较人民调解和司法调解而言,民众对行政调解还较为陌生。且上文已述,在大调解背景下,委托调解被广泛运用,法院、行政机关、调解组织都会参与其中,三大调解运作日益紧密,这种情况下是否有必要一味强调行政调解与其他调解的不同,甚或单独制定一部行政调解法,还是抓住三大调解的共同点,制定一部统一调解法,明显后者更符合现实。

此外还有律师调解,律师调解的实质是律师作为调解员参与到调解工作中。律师调解不是一种独立的调解分类,可以被三大调解所包含。制定统一调解法自然也有助于律师更好地参与调解。

(二)“大调解”机制的现状和隐忧

大调解机制是国家对社会治理的创新之举,也是对社会纠纷处理担忧的积极回应。大调解最显著的两个特征,一是人民、行政、司法各个调解制度相互配合后的“委托调解”,即向人民调解委托解决的案件范围扩大、案件数增加;二是“诉调对接”,即确保诉讼和调解的顺利连接。[4]这同时也是大调解最有成效的两方面。然而,大调解的产生根本而言是国家对社会纠纷多发和纠纷解决机制不畅的一种应急反应。深究之下,大调解有诸多不足之处:(1)其组建和推动方式是依靠党政权力,这种由地方党委主导的协调机制是否可能影响调解的自治性和司法的独立性,且靠党政权力推进的大调解机制只是一种协调机制,不是一种制度、规范,其具有不稳定性。(2)大调解机制蕴涵着压抑权利机制形成的危险因素。一方面，在诉调对接中,为了提高案件调解率可能存在强制调解或变相强制调解,压制主体自由意志和诉权的行使,另一方面，在诉讼时效上,可能因为久拖不决而经过诉讼时效,就目前的《民事诉讼法》规定来看,提起调解不是诉讼时效中断的事由,一旦诉讼时效经过,主体诉权难以保证。(3)大调解缺乏明确的统一领导机构,这是造成各组成部分单兵作战的原因之一。此外,所谓“三位一体”结构有名不符实之嫌,人民调解、司法调解与行政调解的契合往往局限于信访及治安领域,其他领域涉及很少,大调解机制成效受阻。

综上,统一调解法能为各类调解提供工作依据,尤其是能帮助行政调解的发展，同时制定统一调解法亦是顺应了三大调解联系日渐紧密的趋势,克服大调解机制的不足。因此,无论是从三大调解的发展现状还是从大调解机制运行情况来看，绕过争论三大调解孰轻孰重的问题,转而以统一调解法促进各类调解共同发展都是更好的选择。

三、制定统一调解法的可行性

(一)制定统一调解法与国家战略部署同步

2019年5月在海南召开的全国调解工作会议上,司法部长傅政华发表了重要讲话,会议指出“要进一步健全完善人民调解、行政调解、司法调解衔接联动工作机制。要推动建立“综合性”“一站式”调解工作平台,整合各类调解资源和力量,联动化解重大疑难复杂矛盾纠纷。要完善调解法律制度,条件成熟时制定统一的调解法。”会议还提出“到2022年,基本形成以人民调解为基础,人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。”从上述会议讲话精神可以得出制定统一调解法是国家的下一步立法计划,是与时俱进的。

(二)过往的调解经验积累了实践基础

经过数十年的发展，调解制度累积了丰富的经验。“枫桥经验”模式、在南通发源的“大调解”模式、以上海为代表的“政府购买服务”模式等都是调解发展过程中的创新之举。同时,我国至少存在人民调解、司法调解、行政调解、仲裁调解、律师调解等调解类型,基本形成了以人民调解为基础,司法调解和行政调解为主干,其他调解相辅助的调解体系。[5]这些经验和体系都为统一调解法的制定奠定了实践基础。

(三)众多的调解法律法规为统一调解法的制定打下了法律基础

我国目前虽没有一部统一的调解法,但涉及各种类型调解的法律法规却大量存在。以三大调解中发展稍显滞后的行政调解为例,涉及行政调解的法律有将近50部,行政法规约60部,此外还有18部行政规章,70余部地方法规,45部地方规章及大量一般规范性文件。可想而知,加上涉及其他类型调解的法律法规,数量是十分可观。这些法律法规为统一调解法的制定提供了可资借鉴的蓝本,统一调解法的制定可以吸收这些法律法规的有益部分,避免其问题所在。

四、制定统一调解法的立法路径

(一)“统一调解法”的位阶和制定

在法律层级上,“统一调解法”应当是一部法律,理由有二:一是前文已述制定统一调解法已经具备了实践基础和法律规范基础;二是参照之前《人民调解法》的法律位阶,其仅是适用于人民调解领域的法律规范已然处于法律位阶,那么适用于整个调解领域的立法也应属法律。根据《立法法》规定,“统一调解法”应当由全国人民代表大会常务委员会制定。在具体起草制定过程中,立法机构应当在遵循《立法法》的基础上,采用座谈会、论证会等多种形式听取各方意见,组织调研,积极发挥调解专家、学者、人民团体、调解组织的作用。

(二)“统一调解法”的内容设置

在法律结构上,根据我国一贯的成文法立法传统以及《人民调解法》的示范作用,“统一调解法”宜采取总则与分则的立法体系,对于调解的基本性问题、共通性问题置于总则中,调解的具体程序规范、各方权利义务等内容置于分则之内。

具体而言,总则中应当至少包括如下内容:(1)调解的概念(指能够统摄三大调解的概念)。(2)调解的范围,至少应当涵盖当下我国所有存在的各类调解,但此处涉及到一个问题,即商事调解是否包含在内?笔者认为,目前而言,不宜将商事调解规定在统一调解法中,但商事调解从本质上而言也属调解体系,可以在“统一调解法”中为其留下空间,留待后续规定。(3)调解原则,除了自愿平等原则外,很重要的一条是调解员保密原则,此条原则的规定有助于提升当事人对调解的信任,保护当事人的隐私,不论是从提升调解的权威还是从当事人权利保护的角度而言,都有必要规定。

除总则规定外,具体的调解运作规则要在分则中详细规定。首先是启动调解的方式,基于调解的自愿性,笔者认为，调解应当依申请启动,现行实践中存在的调解组织主动介入调解的方式不应当规定在内。理由在于，调解是一种非强制性的诉讼外解决纠纷手段,自愿性是其本质特征之一,调解组织主动介入调解违背了调解自愿;且即使是民事诉讼这种纠纷的终局方式都遵循“不告不理”规则,调解何以有理由主动介入纠纷;再者,主动调解纠纷的目的虽是为了及时化解矛盾,其出发点是好的,但从反面而言也可能发生强制调解。总而言之,是否选择调解作为纠纷解决方式是当事人的自由权利,法律不应该干涉,所以在调解的启动方式上,“统一调解法”可以借鉴商事调解的做法,只有纠纷各方当事人均同意调解的,才能启动调解。其次在调解员的选任方式上应当规定,如调解员必须具备完全民事行为能力,当事人对调解员的选择权利,调解员的回避规则等。同时调解过程中调解员的权利和义务、当事人的权利和义务、调解地点、工作语言等都应当进行规定。尤其是调解员的义务,调解员应当遵循公正、保密等义务,对于违反了这些义务的调解员要进行更换、重选,调解员违反义务给当事人造成损失的应当承当法律责任。此外,值得一提的是当事人是否可以约定调解期限。实践中不乏久调不决的例子,尤其在法院先行调解和诉调对接的背景下,可能存在强制调解、久调不决的问题,此时当事人是否可以在同意接受调解时约定一个调解期限,经过该期限的,不论调解结果如何,对于调解终结后的案件,属于诉讼程序的,由法官继续审判,不属于诉讼程序的,由当事人自主选择其他解决纠纷途径。对于调解终结达成调解结果的,应当制定调解协议,对于调解协议应当明确其具有法律约束力,对于当事人不履行调解协议的,另一方当事人可以提起诉讼。当事人也可以对调解协议申请司法确认,这些内容《人民调解法》已有规定,“统一调解法”自然应当包含。

综上,制定“统一调解法”符合民众对多元化纠纷解决途径的需求，亦是党政治功能的实现途径，具有正当性；现行三大调解在各自运行中存在或大或小的不足及“大调解”机制存在的不少隐忧,有必要制定一部“统一调解法”予以解决；制定“统一调解法”符合国家的下一步立法计划,具有实践和法律规范基础,具备可行性。